Constituciones

Derecho de Protesta Vs. Derecho de Circulación

2010-07-17T14:47:00.000-07:00

El Derecho de Protesta Vs. El Derecho de Circulación.

INTRODUCCIÓN

En este trabajo se abordará el polémico tema del derecho de protesta que poseen todos los hombres en general, los de nuestro país en particular, y su enfrentamiento con otro de los derechos que también poseen los hombres de distintos países del mundo: el derecho de circulación.
Trataremos en el comienzo el primero de los derechos nombrados, remontándonos a los orígenes de éste en el derecho colectivo, que lo saca a la luz en determinados acontecimientos de la historia; para luego hacer lo propio con el segundo de los derechos.
Una vez tratados los aspectos históricos de cada derecho, y su amparo por parte de las distintas legislaciones nacionales e internacionales, se verán cuáles son los límites de cada uno y como se contraponen cuando se exceden éstos.
Se dará también, fundamental importancia, al ejercicio de estos dos derechos en la actualidad, y a las distintas modalidades en las que se aplican. Así, entonces, desarrollaremos el tema de los llamados “piquetes” en las rutas de nuestro país y su aspecto jurídico en relación con el derecho de protesta; determinando, si está o no, vulnerado el derecho de circulación en nuestra realidad actual.
En una última parte desarrollaremos una conclusión de lo expuesto, donde dejaremos plasmada nuestra opinión al respecto, dando así por finalizado el trabajo

Los autores.

EL DERECHO DE PROTESTA:
Es aquel que posee todo hombre que convive en una sociedad organizada, por el cual manifiesta su petición a las autoridades, frente a una acción determinada del Estado u organismo privado si lo fuere.
Este derecho data de tiempos muy antiguos. Ya en las primeras civilizaciones pueden destacarse, si bien de modos diferentes a los actuales, formas de reclamos o de manifestar desacuerdo frente a decisiones tomadas por los gobernantes.
El derecho de protesta no tiene recepción expresa en nuestra Constitución Nacional, sino que forma parte de los derechos implícitos que surgen del art. 33 de nuestra Ley Suprema, que establece que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”, texto incluido en la reforma constitucional de 1860. Se relaciona íntimamente con los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades, y adquiere su máxima expresión en el ejercicio del derecho de huelga, cuya protección nace con la Constitución Nacional de 1853 en su artículo 14 y se especifica, al trabajador en relación de dependencia y a los gremios, cuando se incorpora el art. 14 bis en 1949.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Desde el Génesis , el primero de los libros del Pentateuco y a través de toda cultura helénica, la idea del trabajo llevó implícita la de pena o necesidad.
Allí se indicaba: “Ganarás el pan con el sudor de tu frente”. Por otra parte Aristóteles enseñaba que el esclavo era la herramienta viva que dejaría de ser imprescindible cuando la lanzadera trabajara sola. Más la máquina, la lanzadera de la edad moderna, con su aparición agudizó el problema y desmintió al Estagirita porque la mano de obra se desvalorizó, se aumentó la superproducción, se originó la desocupación, obligando a millares de obreros a asumir la conciencia de su responsabilidad en la lucha por la subsistencia frente al capital, agigantando su preponderancia al amparo de las libertades de comercio y trabajo consagradas por el triunfo del liberalismo económico y político.
La historia de la humanidad siempre mostró la presencia de dos grupos, uno que poseía los medios de subsistencia o los tenía a su alcance y el otro, que se veía obligado a vender su trabajo para alcanzar aquellos. Éstos últimos advirtieron que debían unirse y luchar para su defensa. Las sublevaciones y las revueltas plebeyas en Roma , y la lucha entre campesinos y Señores de norte de Europa, son los primeros jalones de esta contienda sin pausa.
La aparición del cristianismo, con su nueva concepción del hombre y de la vida, su enaltecimiento de la pobreza y su condena a los excesos de los poderosos, proclamando en suma la ley del amor, atenuó esta lucha, pero acentuó aquella imagen de que, en la dignidad del trabajo, el hombre se acercó a su creador.
La revolución francesa produjo una transformación revolucionaria de la sociedad. La burguesía tomó el poder y construyó la estructura jurídica basándose en la igualdad civil: proclamó la libertad para ser propietario, la libertad para contratar y su corolario: el derecho a la ganancia ilimitada. Se reconocieron así los derechos políticos a la clase obrera, pero se le negaron los económicos.
Con esas ideas el capitalismo avanzó, creando la imagen del progreso indefinido; pero el progreso social retrocedió, marchando a la inversa.
Aquel poseía la propiedad de los medios de producción, el poder y la libertad para disponer de las cosas y de los hombres, y beneficiado por la libre competencia, no pocas veces recurrió a formas crueles de la explotación humana. El obrero sufrió así sometido a un trabajo inhumano, al considerarse el trabajo una “cosa” y la remuneración del mismo no otra que el pago de una mercancía. El salario, abandonado al libre juego de las leyes naturales de la oferta y la demanda, dejaba inerme al obrero y a merced del patrón.
Esta situación se expresaba gráficamente por los economistas así: “...cuando dos obreros corren detrás de un patrón, el salario empeora, cuando lo hacen dos patrones, el salario mejora.”
El incipiente derecho de los trabajadores.
Los trabajadores reaccionan, se unen y luchan para defenderse. Las reacciones iniciales son violentas y revolucionarias. Se lucha contra las leyes, contra los jueces, el ejército, la policía y hasta contra los propios compañeros que no tienen conciencia de clase. Esta acción conmueve a la sociedad burguesa, que se asusta y transa: reconoce las asociaciones profesionales de trabajadores y admite la negociación colectiva como una palanca de aquellas.
Rige aún la autonomía de la voluntad, pero aparece incipiente ya el Derecho del trabajo, si bien sin fisonomía propia y dentro del derecho privado, el conjunto de las instituciones como el sindicato, el negocio colectivo, etc. y con las primeras leyes de descanso semanal y de limitación de la jornada laboral.
La asociación profesional de trabajadores o sindicato, anhela solucionar con sus recursos los dramas que son consecuencias del contrato de trabajo: la enfermedad, la desocupación y la vejez. Se crean las cajas mutuales y nace el seguro social anhelando cubrir las necesidades mínimas del hombre.
Se advierte así que las leyes no pueden autorizar ni amparar el abuso del derecho, fomentar la lucha violenta de intereses o de clases o transformarse en instrumento de discordia.
Un rápido repaso por la historia en los distintos países demuestra estos temas mencionados.
Francia:
En 1830 París fue centro de agitaciones revolucionarias. Luís Felipe y la burguesía liberal dan nuevo impulso al comercio y la industria a expensas de los proletarios.
Augusto Blaquier organiza sociedades revolucionarias, defiende la idea de la dictadura del proletariado y el triunfo del socialismo por la violencia. Pero simultáneamente aparecen los denominados socialistas utópicos: Sait Simon, Fourier, aquel que deseaba reemplazar el Estado por los “falansterios”(casas comunes) y las “falanges” (comunidades productoras), y Luis Blanc, que abogaba por la no violencia , el sufragio universal, la conquista de los poderes públicos, el ascenso del proletariado.
La historia política posterior en Francia identifica a los inquietos por la solución de la cuestión social con los representantes de los partidos políticos que se ubican en los escaños situados en la Asamblea de representantes a la izquierda de la mesa.
Inglaterra:
Desde 1760 y hasta 1830 evoluciona industrialmente con la utilización del torno, el telar continuo y la devanadora. El trabajo manual individual no puede competir con el capitalista y el obrero debe asalariarse en los grandes talleres para subsistir. Se forma la nueva clase: el proletariado
El obrero es arrastrado a la lucha cruenta de la concurrencia, se disminuyen los salarios y cunde la desocupación. La concurrencia se agudiza con el trabajo más barato de las mujeres y los niños. La falta de higiene aumenta las enfermedades, los accidentes y las mutilaciones, por exceso de trabajo, son frecuentes. Abundan los accidentes de trabajo y las enfermedades del mismo ( por supuesto, sin el reconocimiento de ninguna indemnización ) y el disloque se acentúa con el pago diferencial por edad y sexo.
A propósito de las condiciones de trabajo de los niños en Inglaterra, Michelet trae a colación, en una de sus obras, referencia elocuentes por su aspecto pavoroso, que recoge Bertrand Russell rememorando los relatos patéticos de los Hammond. “ Bien se dijo que napoleón fue derrotado por la nieve de Rusia- Factor providencial- y los niños de Inglaterra- triste factor humano”. Por su parte, los padres de esos mismos niños soportaban jornadas interminables de labor, con salarios bajos y viviendas abominables, insanas y precarias, fermento del tifus y del cólera, que se habían hecho endémicos. Esa situación era defendida por los interesados, que atacaban con todo su poder a quienes pretendían variarla, haciendo de las páginas del “Economista” tribuna y trinchera de sus posiciones. Así cuando se sancionó la ley que en 1847 prohibía el trabajo de los niños en las fábricas de algodón en jornadas superiores a las 10 horas diarias, denunciaba: “...los lores se alían con la cámara de los comunes para prohibir la industria...”. Era la valla al nuevo derecho, que no se quería reconocer. Por eso, otro editorial afirmó: “...El infortunio y el mal son advertencia de la naturaleza; no nos podemos librar de ellos, y los esfuerzos impacientes de (los) benevolentes para que desaparezcan el objeto y el fin de ellos, han originado más males que beneficios”.
Como reacción contra esa mentalidad basada en la explotación irracional del trabajo, surge la rebelión de la clase obrera inglesa.
No se pensaba que con una legislación adecuada cada nación, si se lo proponía honestamente, podía proporcionar condiciones dignas para sus clases trabajadoras, de manera que ellas también participaran de los beneficios que la civilización hace posible.
El movimiento de los Luddistas, nombre tomado de un supuesto obrero que firmaba las proclamas- destruía máquinas, provocaba desórdenes y se hacía pasible de sanciones que llegaban hasta la horca. Hasta 1799 en que fueron prohibidas, los obreros ingleses constituyeron sociedades de correspondencia, intercambiándose cartas y preparando una unión de fuerzas.
Aparecen luego las sociedades secretas, hasta 1824, en que se forman las primeras ligas profesionales. Éstas se preocupan de fijar con los pratronos el salario y las condiciones laborales desarrollando la conciencia de clase. En 1835, un comité de todas las asociaciones obreras inglesas trazó la Carta del Pueblo para exigir el derecho electoral. Para el cartismo la lucha política era un medio, pero el fin era la felicidad social. Pronto se agregó al programa electoral la jornada de 10 horas. Luego de 1850 se desarrollan las Trade Unions – organizaciones profesionales de oficios, sociedades obreras o uniones, ilustre antecedente del sindicato moderno y preludio de un posterior partido político- dando origen a grandes agitaciones y huelgas.
Frente a los Toris, miembros del Partido Conservador Inglés y los Wbigs, del partido liberal, representante de la burguesía librecambista, se oponían los citados métodos prácticos del cartismo, las Trade Unions y las tentativas del industrial filántropo Robert Owen- otro socialista utópico- propietario director de una gran fábrica de algodón en New Lanark, que hizo de su taller un modelo de organización, proyecto de u7na sociedad nueva, basada en la propiedad común y el bienestar de todos. Como todo socialista utópico, y como Saint Simon y Fourier, hess y Gün, apeló a la buena voluntad de los hombres basando su plan en la educación de las conciencias.
Hoy, en ese país, es el Partido Laborista, alguna vez, como hoy con Tony Blair ( quien sucedió a Margareth Thatcher en la emblemática demoledora del estado Social asistencial de ese país y quien mejor marcó allí la crisis del estado de bienestar), gobierno, el que tiene mayores inquietudes con respecto a la cuestión que nos ocupa.
Alemania:
El conflicto entre los conservadores y liberales se manifiesta sobre todo en la literatura, la filosofía y la religión, antes que en la arena política y en la social.
El filósofo de las síntesis de los opuestos, Hegel, trató en vano de cambiar las ideas conservadoras con la revolución y, simpatizante de las primeras, se valió de sus influencias políticas para la difusión de su filosofía, esencialmente revolucionaria. Por sus contradicciones, luego de su desaparición, sus discípulos se dividen y lo invocan los partidos políticos más diversos.
Cuando en 1840 comienza a desarrollarse la industria, el proletariado alemán se agita. Las revueltas obreras de los tejedores de Silesia inician la nueva época que animan, entre otros, Hess con sus escritos y Weitling, el joven sastre de la liga de los Justos –ese gran hombre que, como decía Marx, “llevaba en el bolsillo una receta para la realización del cielo sobre la tierra con un socialismo ruidoso con tintes cristianos” .
Por su parte, el anarquista Max Stinner en su obra El único y su propiedad (1845) se manifiesta contra el “liberalismo humano” , propiciando la “rebelión colectiva” . En él se inspira el otro anarquista Bakunin y a él se le oponen Ruge y los “jóvenes hegelianos” (Engels, Marx) con su antiegocentrismo anárquico. Para los primeros, era fundamental el problema de la libertad; los otros, subordinan todo a la igualdad. Hess quería conciliar ambas tendencias: la anárquica y la comunista. Para este hegeliano, el capitalismo era tesis y el proletariado antitesis, siendo ambos, momentos que se empujaban inexorablemente hacia la síntesis que detendría la lucha de clases, la que no propiciaba.
Con Bismarck se marca una época que puede considerarse fundamental en la evolución que seguimos. E Canciller de Hierro organiza un derecho económico que se aparta de los moldes clásicos de la economía liberal capitalista. Dicta leyes protectoras, rectoras y organizadoras de la industria, busca el apoyo de los trabajadores y por ello propicia leyes especiales, legalizando las asociaciones profesionales de trabajadores, con sus consecuencias: la suscripción de los primeros convenios colectivos de trabajo.
Pero la burguesía alemana presiona y le obliga a volver sobre sus pasos. Es así como se anulan leyes y se persiguen a dichas asociaciones gremiales, destrozándose el incipiente derecho colectivo del trabajo.
De cualquier manera, se le reconoce como el fundador de los seguros sociales sobre enfermedad, desocupación y vejez que nacen como imposición del Estado (no como cajas mutuales, preocupación meramente sindical). Mas hasta el derecho como recurso arbitrado como defensa de los trabajadores se ha detenido en los paliativos.
Los trabajadores y quienes propician su reivindicación por el derecho no se resignan, y su rebelión concluye con la sanción de la Constitución de Weimar (1919).

Las doctrinas intervencionalistas y las totalitarias.
Como reacción al criticado liberalismo aparecen las doctrinas intervencionalistas. Se piensa que el Estado no debe permanecer indiferente librando a sus propias fuerzas a ricos y pobres, débiles y poderosos, aquellos que padecen hambre y éstos que mueren de hartura.
En realidad, todas las doctrinas que se suceden a partir de las mencionadas son, en cierto sentido, intervencionistas.
En Alemania se denomina Socialismo de Estado al sistema indicado. Son Rodbertus y Lasalle sus principales expositores y el Congreso de Eisenach de 1872, su consagración.
Esta doctrina convierte al estado en el supremo hacedor político, económico, social y jurídico: es el estado Providencia, en donde se nutren las corrientes ideológicas que toman cuerpo mas adelante y que constituyen los totalitarismos nazi y fascista. Mussolini insistía que todo debía darse dentro del Estado. Eran las ideas y las doctrinas de Sorel, Pareto, Nietzsche y Giovani Gentile, entre otros.
Otras escuelas intervencionistas, más atenuadas, también tratan de interpretar la cuestión social y hallarle solución desde su óptica. Entre ellas se halla la Solidarista, de León Bourgeois, de cierto espiritualismo y con influencias cristianas. Aboga por la fraternidad basada en el amor al prójimo y propicia el reconocimiento a la deuda que todo hombre contrae al nacer con respecto a las generaciones pasadas y el derecho a que se hace acreedor en relación con las venideras, que, en algo siempre le deben quedar agradecidas.
En esta rápida revista no debería omitirse a Charles Gide con su doctrina cooperativista en infructuoso y loable anhelo por suprimir al asalariado.

Huelga
Entendemos la huelga como el instrumento de lucha que debe reconocerse a los trabajadores para la defensa de sus derechos.
Alfred Hueck y H. C. Nipperdey la definen como “...la suspensión conjunta y sistemática del trabajo de un gran número de trabajadores dentro de una profesión o empresa para un fin conflictivo, con la voluntad de continuar el trabajo tras la obtención de dicho fin o tras la extinción de la disputa.
Dentro de esta concepción del derecho de huelga los españoles L. M. Campos, J. M. Ramirez y T. Sala la caracterizan como “cualquier perturbación en el proceso productivo, con cesación temporal del trabajo o sin ella”. Y Ojeda Avilés, como “ el incumplimiento colectivo y concertado de la prestación laboral debida como medida de conflicto”.
Baylos Grau la concibe como el “mecanismo colectivo de autotutela dirigido a presionar a otra parte, que no es necesariamente el empleador, sino a veces otros empresarios o los poderes públicos, para determinar una posición diferente –más ventajosa- en el conjunto de las relaciones laborales y sociales”
También en sentido amplio, Gino Giugni califica como huelga a la “abstención del trabajo por parte de los trabajadores, con el objetivo de una defensa de interés colectivo”.
En nuestra doctrina “...se la acostumbra a definir como la abstención o suspensión concertada y solidariamente ejecutada de la prestación de trabajo por parte de un número considerable de trabajadores por un motivo,(fin), determinado. El fin inmediato de la huelga consiste, normalmente, en paralizar o dificultar la marcha de una o varias empresas para ejercer presión de este modo, sobre los empleadores (o sobre terceros)”. O, en palabras de Guillermo A. F. López, “...el derecho subjetivo colectivo reconocido a los trabajadores para la autotutela de sus derechos e intereses, mediante el ejercicio de las medidas de acción directa, que los usos y costumbres incorporan en las relaciones laborales, que no entren en la esfera de lo ilícito penal”.
Sin embargo, otros autores suelen ser más restrictivos. Cabanellas la define como” ...la abstención colectiva y concertada del trabajo por los trabajadores, sea por un grupo de ellos, por una asociación gremial, por la mayoría de quienes trabajan en una o varias empresas o grupos de empresas, con abandono de los lugares de trabajo, con el objeto de ejercer presión sobre el patrono o empresario, a fin de obtener el reconocimiento de una pretensión de carácter profesional o con el propósito de preservar, modificar o crear nuevas condiciones laborales”. En el mismo sentido, Santoro Passarelli reconoce el derecho de huelga, como un derecho potestativo del trabajador estrictamente ligado a la relación de trabajo, que se expresa a través de un poder de suspensión de la obligación de trabajo. Como se puede observar, se imponen ciertos requisitos (forma, objeto, sujetos, fin ), que restringen sustancialmente el concepto de huelga.
“Es que una constituye la comprensión de la huelga como hecho social (ser) y otra, muy distinta, su regulación jurídica (debe ser ). La primera pertenece al campo de la sociología y se limita a describir la realidad con la suficiente elasticidad para que en su definición se incluyan, dentro del concepto huelga, todos los supuestos posibles.
Cuando en el campo jurídico se llega al reconocimiento del derecho de huelga, no es que se considere necesariamente justa cada huelga, sino que se ha comprendido que, en general, como tendencia, esa política gremial constituye un medio imprescindible para el desarrollo del progreso social. Algo similar ocurre incluso con la consagración constitucional de derechos menos conflictivos.
El comercio, por ejemplo, como hecho, se define como la acción de comerciar; tráfico, negociación que se hace comprando o permutando cosas. Sin embargo a nadie se le ocurriría que el derecho de comerciar establecido en el art. 14 de la Constitución Nacional incluiría la venta de estupefacientes libremente”.
Los tribunales han contribuido también en la conceptualización de la huelga.
Analizando la jurisprudencia argentina, notamos una aplicación reiterada del concepto restrictivo de la huelga, sea limitando los sujetos legitimados para su declaración, el objeto, la forma o la finalidad.
En otro sentido, el Supremo Tribunal Constitucional Español en pleno, en sentencia 11-1981 del 8 de abril considera a la huelga como “... una perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción de bienes y servicios que se lleva a cabo en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de los trabajadores y de los demás intervinieres en dicho proceso que puede tener por objeto reivindicar mejoras en las condiciones económicas o en general en las condiciones de trabajo, y puede suponerse también una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos”.
Y el Tribunal Constitucional Italiano, en sentencia número 123 del 28- 12- 62 establece que: “El derecho de huelga es un derecho absoluto de la persona, condicionado a la existencia de un contrato de trabajo, pero no necesariamente inherente a la relación jurídica con el empleador”.

Evolución histórica
La posición del Estado frente a la huelga ha ido variando a través del tiempo. Desde considerarla –en una época- como un delito y reprimirla con sanciones no sólo laborales sino también penales; pasando por el simple reconocimiento de la misma como un hecho que podía generar sólo sanciones contractuales; hasta el establecimiento del derecho con jerarquía constitucional en la mayoría de los países.
Si bien la abolición de la huelga como delito se sucede en el siglo pasado –Francia (1864), Alemania (1869) e Italia (1890)-, es sólo a mediados de este siglo cuando se reconoce jurídicamente este derecho.
Después de la Segunda Guerra Mundial, las Constituciones alemana, italiana y francesa lo receptan pero sin definirlo ni regularlo.
Recién en la década del `70 la doctrina italiana reconoce el modelo polivalente del derecho de huelga al considerarla “ el medio de autotutela de la clase trabajadora en todos los ámbitos de la vida social, y no sólo en el ámbito importante pero limitado, de las relaciones de trabajo”.
En 1978, España reconoce en su Constitución el derecho de huelga en el art. 28.2.
En nuestro país, la huelga alcanzó rango constitucional con la reforma de 1957.
Con anterioridad, la Constituyente de 1949 no había incluido a la huelga entre los derechos garantizados. El fundamento del rechazo fue sostenido por el constituyente Arturo Sampay en su carácter de miembro informante de la mayoría, explicando que la huelga era un “...derecho natural del hombre en el campo del derecho del trabajo como lo es el de la resistencia a la opresión en el campo político; pero si bien existe un derecho natural a la huelga, no puede haber derecho positivo de huelga porque –aunque esto haya sonado como un galimatías- es evidente que la huelga implica un rompimiento con el orden jurídico establecido, que como tal, tiene la pretensión de ser un orden justo, y no olvidemos que la exclusión del recurso a la fuerza es el fin de toda organización social. El derecho absoluto de huelga, por tanto, no puede ser consagrado en una Constitución...”
Todavía fue más lejos el constituyente Hilario F. Salvo. Sostuvo: “Como dirigente obrero debo exponer por qué razón la causa peronista no quiere el derecho de huelga... consagrar el derecho de huelga es estar en contra del avance de la clase proletaria en el campo de las mejoras sociales. Todos saben bien que ese derecho es un canto de sirena...”.
La Convención Constituyente del año 1957, cuyo texto se mantiene inalterado luego de la última reforma constitucional (1994), estableció en el segundo párrafo del artículo 14 bis que se garantiza a “los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga”.

¿Derecho absoluto o relativo?
El reconocimiento de la huelga como derecho constitucional, no obsta a su reglamentación, tal como sucede con el resto de los derechos fundamentales garantizados en la ley fundamental. El art. 14 de la misma establece que los derechos que reconoce deben ser ejercidos “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”.
Entendemos que no existen derechos absolutos, sino que todos los derechos consagrados en la Constitución deben ejercerse de conformidad a las leyes que los reglamenten y en armonía con los demás derechos individuales. Según la doctrina y la jurisprudencia generalizadas, todos los derechos constitucionales tienen igual jerarquía y la interpretación de los tribunales debe armonizarlos cuando éstos entran en conflicto.
“Ningún derecho es absoluto pues todos deben operar según las leyes que reglamentan su ejercicio, atendiendo a su razón de ser teleológica y al interés que protegen” (Fallos: 311-1438). “Las libertades civiles garantizadas por la Constitución Nacional implican la existencia de una sociedad organizada y el mantenimiento del orden público, sin el cual la libertad en sí misma podría perderse en el exceso de incontrolables abusos” (Dres. Petracci-Bacqué, en Fallos 312-1063)
La Corte Suprema de Justicia de Nación, ha sostenido reiteradamente el principio de la relatividad del derecho de huelga, y la necesidad de su armonización con el resto de los derechos constitucionalmente reconocidos. (Vázquez, Alejandro 1-1-61; Duarte, Juan P. Y ot. c/ Banco Río de la Plata, 1-1-61; Beneduce, Carmen Julia y ot. c/ Casa Auguste, 1-1-61; García, Domingo J. Y ot. c/Banco Comercial de Tucumán S. A.,1-1-66).
Que se reconozca a la huelga como un derecho relativo, no obsta a establecer que la reglamentación no deberá alterar, ni menoscabar el mismo. Los límites de la reglamentación están perfectamente delineados en el art. 28 de la Constitución Argentina: “ los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
En idéntico sentido se expresa el derecho español: “Ningún derecho constitucional, sin embargo es un derecho ilimitado. Como todos, el de huelga ha de tener los suyos, que derivan (...) no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente protegidos. Puede el legislador introducir limitaciones o condiciones de ejercicio del derecho, siempre que con ello no se rebase su contenido esencial”.( Sentencia del Tribunal Constitucional, pleno, 11/ 1981, 8 de abril ).
Parecería una sutileza, sin mucha consistencia, distinguir entre limitación del derecho de huelga, respecto de su ejercicio. Sin embargo, en realidad se limita el derecho cuando la doctrina o la jurisprudencia lo definen de manera restrictiva dejando fuera de él comportamientos que bien podrían estar tipificados dentro del derecho de huelga.
Por ejemplo, cuando se desconoce como huelga ciertas medidas de acción directa o se limita su titularidad a la asociación con personería gremial, se estaría recortando la extensión del derecho. En cambio, si se extiende el derecho a todo grupo de trabajadores que actúa en defensa de sus intereses y se reconoce incluso la huelga de imposición económico-política, pero se dispone una reglamentación que establezca los procedimientos para declarar éstas medidas, o el resguardo de los servicios mínimos esenciales, se ha extendido el derecho y limitado su ejercicio.
“Desde el momento en que la huelga ha aceptado convertirse en un derecho, se ha adaptado, necesariamente a que sean prefijadas condiciones o restricciones en su ejercicio, que, si no son establecidas por la ley, deberán ineluctablemente, antes o después, ser diseñadas, sobre la base del art. 40 de la Constitución por jurisprudencia.”
En nuestro país no existió una reglamentación del derecho de huelga, pero a través de decisiones jurisprudencias, de la doctrina, e indirectamente a través de distintas normas, se restringió el derecho.
La ley 14.786 estableció una instancia obligatoria de conciliación previo a la adopción de una medida de fuerza; las leyes 16.936 y 20. 638, el régimen de arbitraje obligatorio, que implica de pleno derecho la intimación al cese de todas las medidas de acción directa que se hubieran adoptado; la ley 22.105 y su decreto reglamentario 640 / 80, pretendieron condicionar la declaración de huelga imponiendo a los sindicatos la obligación de especificar en sus estatutos que las mismas “sólo podían ser adoptadas por voto directo y secreto de los afiliados, en asamblea especialmente convocada al efecto”; y, por último, el Decreto 2184 / 90 que reglamenta la huelga que afecta los servicios esenciales.
De la compulsa de estas normas y de la doctrina que emana de los Tribunales Nacionales, observamos que desde la consagración constitucional del derecho de huelga, a falta de una reglamentación que regule el ejercicio de la misma, se ha restringido el derecho declarando ilegales muchas medidas de acción directa.
Titularidad
En primer lugar, hay que determinar los sujetos legitimados para la declaración de la huelga, ya que no se cuestiona la titularidad individual de cada trabajador para adherir o no a cualquier medida de acción directa.
Gino Giugni sostiene que la huelga es un derecho de los trabajadores individualmente considerados, aunque su ejercicio se haya de realizar colectivamente. Pese a ello, reconoce la existencia dentro del país, de una tendencia a sindicalizar el fenómeno de la huelga a través de cierta doctrina con escaso eco jurisprudencial, que si bien reconoce la titularidad del trabajador subordina el ejercicio a la autorización por parte de la colectividad profesional.
En el derecho español, se consagra la huelga en el artículo 28.2 de la Constitución, como un derecho “de los trabajadores, para la defensa de sus intereses”. Al no existir una reglamentación de esta garantía constitucional, se hace necesario compaginar lo establecido en la Constitución, con el DLRT que regía con anterioridad al año 1978, y con el Estatuto de los Trabajadores, que en su artículo 4º. e reconoce a los trabajadores el derecho de huelga. El Tribunal Constitucional en la STC del 8-4-81 expresa que el derecho de huelga es un “derecho atribuido a los trabajadores uti singuli” (ordinal 11); “la huelga es un derecho subjetivo” (ordinal 10); y “la huelga es un derecho de carácter individual” (ordinal 15)
La huelga se reconoce, entonces, como un derecho individual de los trabajadores, aunque se interpreta como de ejercicio colectivo.
Al respecto, la doctrina española ha definido a la huelga como: “suspensión colectiva y concertada en la prestación del trabajo por iniciativa de los trabajadores”; cesación colectiva y temporal del trabajo, quedando al margen de ella cualesquiera comportamientos diversos del estrictamente omisivo”; incumplimiento colectivo y concertado de la prestación laboral debida, adoptada como medida de conflicto”; acto de perfección de un conflicto de trabajo, de naturaleza colectiva y económica, que consiste en la cesación de trabajo llevada a cabo de manera libre y colectiva”
Siguiendo a Palomeque López, el acuerdo para la declaración de huelga puede ser efectuado por los trabajadores a través de sus representantes, (ya sean los representantes unitarios de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo o los sindicatos de trabajadores) o directamente por los propios trabajadores del centro de trabajo afectado al conflicto.
El art. 3.2 a) DLRT imponía un procedimiento especial para formalizar el acuerdo, mayorías cualificadas y referéndum como condición de legalidad del acuerdo de huelga. Estas limitaciones han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional Español. Así, la STC, pleno 11/ 1981, del 8 de abril sostuvo que: “... el referéndum previo carece de justificación, opera como una pura medida impeditiva del derecho que va más allá del contenido esencial y debe por ello considerarse inconstitucional”, como también que “... la iniciativa para la declaración de huelga haya de estar apoyada por un 25 / 100 de trabajadores”.
“Como afirma Valdez: `La licitud de la huelga no conecta con una concepción numérica cuantitativa atinente a la cifra de participantes. Una acción directa puede ser lícitamente decidida por una minoría a pesar del pronunciamiento en contra de la mayoría, del mismo modo que la decisión de concluir el estado de lucha adoptada por la mayoría no condiciona jurídicamente el comportamiento de la minoría. Más aún, si se decide recurrir a tal medida, los resultados ni vinculan jurídicamente a las organizaciones sindicales a proclamar el estado de huelga ni a los trabajadores a adherirse a él`. Serían por lo tanto lícitas las huelgas sindicales y las espontáneas o no sindicales.”
En nuestro país, el artículo 14 bis de la Constitución garantiza el derecho de huelga a los gremios. El propio texto genera discusiones en tono a la titularidad del derecho, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia, difieren al establecer el significado y la extensión del vocablo “gremios”. Algunos autores, entre ellos Krotoschin y Guillermo López, consideran que el término debe interpretarse en el sentido de “pluralidad de trabajadores, unidos por el hecho de pertenecer al mismo gremio, y no con sentido limitado al sindicato o asociación profesional”. Otros, como Vazquez Vialard, entienden que la Constitución garantiza el derecho a la asociación sindical con personería gremial.
“Por eso, como recuerda Tissembaum, Palacios propuso sustituir la palabra “gremio” por “trabajadores”. Intento que resultó fallido ante la oposición de los diputados constituyentes González Bergez, Ponferrada, Corona Martínez, etc.”
Entendemos que interpretar el vocablo “gremio” como sindicato con personería gremial es desvirtuar la voluntad del legislador, y restringir el derecho de huelga. Si analizamos la ley 23.551, el artículo 5 establece que “Las asociaciones sincales tienen los siguientes derechos: ... d) en especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical”. Quedaría consagrado el ejercicio del derecho para las asociaciones sindicales. Este criterio no es aceptado por muchos doctrinarios que insisten en que sólo la asociación sindical con personería gremial puede declarar la huelga.
No compartimos esta posición. Creemos que habiendo dejado de lado la ley 23.551 el proyecto original –en cuanto éste disponía la huelga dentro de los derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial-, va de suyo que la intención del legislador es extender el derecho a todas las asociaciones, aun las simplemente inscriptas.
Efectivamente, el artículo 31 de la ley 23.551, no contempla la huelga como derecho exclusivo de la asociación con personería gremial, por lo que no podemos hacer extensiva la enumeración de este artículo, restringiendo el derecho de huelga.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido pacífica frente al tema, habiendo prevalecido el criterio restrictivo que limita el vocablo gremio, al sindicato con personería gremial”: ...El cese de actividades de los trabajadores no dispuesto por la asociación de trabajadores con personería gremial que los nuclea con arreglo al régimen legal vigente, no configura una forma del ejercicio del derecho de huelga.” (SCBA, Alimonta, Blanca y ot. c/ Yagan Pesquera S. A., 30- 4- 91) . En igual sentido: SCBA, Vega c/ Bianchetti S. A., 18- 6 – 91; Mansilla c/ Piero SAIC, 27 – 10- 92; Duartez c/ Nodulfer Berizzo S. R.L., 26 –7 –94; Canales c/ Frigorífico Meater, 2 –9- 97; y CNAT, Estévez y Toros c/ Clío S. A., sala 1, 14 – 06 –88; Rodríguez c/ Siam Soc. Ind., sala 2, 11- 3- 80; etcétera).
Desde otro ángulo, y con un criterio más amplio, la SCBA dispuso en autos Leiva, Horacio y ot. c/ Swift Armour S. A. 6 –7- 1984 que: “De los debates en Convención Constituyente de 1957 y de lo expuesto por el miembro informante de la comisión pertinente, surge que el derecho de huelga puede ser ejercido por una pluralidad de trabajadores unidos por el hecho de pertenecer al mismo gremio, sin que su titularidad corresponda sólo al sindicato o asociación profesional”; y la CNAT, sala VI, sentencia 28 – 04- 94, autos Chanca, Hilda c/ Proveeduría para el Personal del Banco de la Pvcia. De Buenos Aires: “La Constitución Nacional, art. 14 bis, establece el derecho de huelga en los trabajadores como tales y no en las asociaciones sindicales. A partir de allí, cabe recordar que en la historia jurídica laboral no existe ninguna norma que haya atribuido el ejercicio del mencionado derecho solamente a los sindicatos. Siendo así, una huelga no declarada sindicalmente no puede funcionar como presupuesto del despido de la trabajadora por haber participado en ella”.
Coincidimos con esta última interpretación. Pensamos que aun en la lectura más amplia del concepto “gremio”, no se logran comprender algunas situaciones, como por ejemplo aquellas en las que un grupo de trabajadores apela a una medida de huelga en defensa de sus derechos contrariando las decisiones de su sindicato, que por razones de política gremial se ha transformado en un aliado de los empresarios utilizando a los mismos para perseguir a este grupo de trabajadores disidentes. ¿Tiene sentido, entonces, negarle por un tecnicismo jurídico a este sector de trabajadores su legítimo derecho de huelga, medio de lucha contra los abusos de la patronal?.
Límites
Para el análisis de este tema, seguiremos la clasificación que establece Ojeda Avilés, quien reconoce cuatro limitaciones al derecho de huelga:
a) los servicios esenciales de la comunidad;
b) los estados de alarma, excepción y sitio;
c) los fines ilícitos; y
d) las modalidades abusivas.
a) Servicios esenciales de la comunidad
La Constitución española establece en el art. 28 que la reglamentación del ejercicio del derecho de huelga deberá contener “garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. No existiendo una ley al respecto, se hace necesario concordar el DLRT con la normativa constitucional. Así, la STC en pleno, 11 / 1981, del 8 de abril, interpreta el art. 10 del DLRT sosteniendo que: “...no es inconstitucional el párrafo 2º del art. 10 que atribuye a la autoridad gubernativa la potestad de dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal”.
“La autoridad gubernativa puede adoptar medidas de garantía cuando la huelga afecta a servicios de reconocida e inaplazable necesidad o a servicios esenciales para la comunidad, pero no, como es obvio, cuando se trata de servicios públicos que no reúnen las circunstancias anteriormente señaladas.” (STC 2º. , 26 / 1981, del 17 de julio).
En primer lugar, es necesario delimitar el concepto de servicio esencial.
Como bien expresa la STC 2ª . , 26 / 1981 del 17 de julio, no todo servicio público es esencial. Existen servicios públicos –mantenimiento de parques y jardines, cementerios, etcétera-, que no son indispensables, ni ponen en peligro la vida ni la salud de la población.
Marienhoff define a los servicios públicos como “toda actividad de la administración pública, o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de las actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”
Sin embargo, sólo revisten carácter de esenciales aquellos servicios que son indispensables para garantizar la vida y la salud de la población.
El Comité de Libertad Sindical de la OIT dispuso en la 69ª reunión que”: ...el ámbito al que ha de limitarse, ha de restringirse a aquellos servicios cuya interrupción pondría en peligro para toda o una parte de la población, la vida, la ha de ceñirse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida, la seguridad o la salud de las poblaciones”.
AlonsoGarcía define como servicios esenciales a “... todos aquellos sin cuya prestación peligrase la vida de las personas y su salud o se hiciera imposible la satisfacción de sus necesidades básicas o se ponga en peligro el orden público o la seguridad nacional”.
La garantía establecida por la Constitución española se restringe –entonces- a aquellos supuestos excepcionales en los cuales el ejercicio del derecho de huelga colisiona con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, y haga peligrar la vida o la salud de toda o parte de la población.
A fin de evitar distorsiones por causa de calificar como “esenciales” a servicios que no lo sean, limitando por tanto el ejercicio del derecho de huelga, la jurisprudencia española exige que concurran circunstancias de real gravedad.
La STC 26 / 1981, del 17 de julio sostuvo que”... son aquellas actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad...”. “ ...Para que el servicio sea esencial, deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos...”, entendiendo por estos últimos “... los derechos fundamentales, las libertades públicas, y los bienes constitucionalmente protegidos”.
También la STC 1ª, 51 / 1986, del 24 de abril determinó que “... no existe a priori ningún tipo de actividad productiva que por sí pueda ser considerada como esencial”; y “... sólo lo serán aquellas que satisfacen derechos o bienes constitucionalmente protegidos y en la medida y con la intensidad con que los satisfagan”.
En la Argentina se dicta el decreto 2184 / 90 que reglamenta la huelga que afecte servicios esenciales para la comunidad.

Análisis del Decreto 2184 / 90
“Artículo 1: A los fines previstos en el presente decreto, serán considerados servicios esenciales aquellos cuya interrupción total o parcial pueda poner en peligro la vida, la libertad o la seguridad, de parte de la población o de las personas, en particular:
a) Los servicios sanitarios y hospitalarios;
b) El transporte;
c) la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas y otros combustibles;
d) los servicios de telecomunicaciones;
e) la educación primaria, secundaria, terciaria y universitaria;
f) la administración de justicia, a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
g) en general todos aquellos en los que la extensión, duración u oportunidad de la interrupción del servicio o actividad pudiera poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de toda la comunidad o parte de ella, lo que así calificado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.
El artículo comienza con una definición genérica de los servicios considerados como esenciales; enuncia luego algunos, y vuelve –por último- a abrir la posibilidad de incorporar cualquier otro servicio o actividad que el Ministerio de Trabajo estime.
Entendemos que esta técnica legislativa es criticable. O se define el concepto, sin hacer una enumeración de los mismos (legislación española), librándose a la jurisprudencia la interpretación de si el servicio es o no esencial; o se realiza un detalle taxativo, explicitándose los servicios considerados tales.
“ No parece necesario definir ahora de forma detallada que haya de entenderse por servicios esenciales. En una primera aproximación como la que en esta sentencia se hace del art. 28 de la Constitución, la interpretación de esta fórmula tendría que ser necesariamente inconcreta. Es, por ello, más adecuado que el Tribunal vaya haciendo los correspondientes pronunciamientos respecto de cada uno de los supuestos especiales que se pueden plantear en el futuro a través de los correspondientes recursos de amparo.”( STC, pleno 11 / 1981, 8 de abril).
Creemos que sería positivo establecer en forma taxativa los servicios considerados esenciales, ya que de esta manera se evitarían interpretaciones que eventualmente lleven a restringir el derecho de huelga, o sometan a cada medida de acción directa a la incertidumbre de no saber con anterioridad si será o no declarado el servicio como esencial y modificado, por tanto, el procedimiento a seguir.
Ahora bien, los servicios enumerados en los incisos a) a f) del decreto 2184 / 90, no son –a nuestro entender- por sí solos esenciales, sino en la medida en que se encuadren en la definición expuesta en el inciso g)
Es decir, que la huelga realizada por una línea de colectivos no afecta un servicio esencial, y por tanto no justificaría el procedimiento establecido en el decreto reglamentario. Sólo será aplicable la normativa, si la medida se generaliza y abarca todo transporte, ya que sólo en ese supuesto se podría justificar la necesidad de garantizar un servicio mínimo.
Se debe requerir, pues, que la huelga afecte funciones vitales para la comunidad. El hecho que genere molestias, perjuicios, incomodidad, etcétera, es propio de toda medida de acción directa, por lo que no puede ser el fundamento para aplicar restricciones a su ejercicio.
Lo único que el Estado debe garantizar son las prestaciones mínimas, en aquellos servicios o actividades “vitales”.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es la autoridad de aplicación del decreto, debiendo determinar frente a un conflicto, por resolución fundada, si se encuadra en lo prescripto como servicio esencial (art. 2). En estos casos deberá cumplir con lo dispuesto por la ley 14.786 (conciliación obligatoria), llamando a las partes involucradas a fin de lograr una solución pacífica.
De no arribarse a un acuerdo, y previo aviso con cinco días de anticipación, la parte que decida realizar la medida deberá comunicar al Ministerio y al empleador el detalle de las mismas. Dentro de las 48 horas posteriores a la notificación, las partes deberán convenir “... las modalidades de la prestación de los servicios mínimos que deberán mantenerse mientras dure el conflicto, a fin de atender las necesidades imprescindibles de los usuarios” (art. 3, 4 y 5 Dec. 2184 / 90.
Si tampoco se lograse consenso respecto de la forma en que se mantendrán los servicios, ésta será establecida por el Ministerio y organismos que resulten competentes.
Esta potestad del Ejecutivo, se aplica aun en el supuesto que por convenio colectivo o acuerdo de empresa se hubiese establecido la forma de prestación de servicios mínimos (art. 6 Dec. 2184 / 90).
No parece ser una solución adecuada.
Dentro de nuestro sistema legal, es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el que homologa los convenios colectivos. Es en ese momento donde debe cuestionar –si así lo creyera- el sistema o la modalidad prevista para mantener los servicios esenciales frente a una medida de acción directa. No entendemos entonces por qué una vez homologado el convenio, se otorga potestad al Ministerio para modificar aspectos relativos a la modalidad a adoptar, oportunamente acordados por las partes y aprobados por el propio Poder Ejecutivo.
No puede un decreto habilitar al Ministerio de Trabajo para violar lo pactado válidamente en un Convenio Colectivo de Trabajo.
Tampoco nos parece correcto el art. 7 del Decreto 2184 en cuanto prescribe que: “Establecidos los servicios mínimos a que aluden los artículos anteriores, los trabajadores afectados a dichos servicios deberán cumplirlos, conforme los equipos normales de trabajo y en los turnos y horarios que les corresponda de acuerdo a las diagramaciones establecidas. Corresponderá al empleador la designación de los equipos y asignación de funciones”. No compartimos este criterio. Establecer que los servicios se cumplirán “conforme los equipos normales de trabajo”, excede lo que podría admitirse como servicio mínimo.
El hecho de que se pretenda garantizar un servicio porque se lo considera esencial o vital para la comunidad, no obsta a que esta garantía debe ser la mínima e indispensable para evitar un mal mayor; pero en modo alguno se debe obligar a mantener “los equipos normales de trabajo”. De esta forma, una medida que no mantenga en funcionamiento esos “equipos normales” nace destinada a fracasar.
Tampoco nos parece acertado que sea el empleador quien designe el personal que cumplirá los servicios, asignando las funciones que deberán cumplir.
En el DLRT español, art.6 .7, se preveía también la elección del personal por parte del empleador. Sin embargo, la STC, pleno, 11 7 1981, del 8 de abril entendió inconstitucional esta atribución y sostuvo que: “... En la medida en que la designación hecha unilateralmente por el empresario priva a los trabajadores designados de un derecho que es de carácter fundamental es en realidad una facultad compartida entre empresario y el comité de huelga”.
Es decir: creemos que son los trabajadores quienes deben decidir quienes se desempeñan en cada turno, así como asumir la responsabilidad por el incumplimiento de las modalidades acordadas.
El propio art. 7 establece que se sancionará a los trabajadores que no cumplieran con su obligación de prestar el servicio mínimo, según las “... disposiciones legales, estatutarias o convencionales que resulten aplicables”. Esto implica que el empleador conserva su poder disciplinario pudiendo aplicar sanciones y eventualmente resolver el contrato sin el pago de indemnización alguna. Como contrapartida, el trabajador tiene derecho a percibir los haberes, ya que se encuentra cumpliendo su contraprestación.
Al respecto cabe destacar que un sistema saludable nos parece el de la autorregulación que utilizan los sindicatos italianos y alemanes. Como ejemplo cabe citar la regulación autónoma para el ejercicio del derecho de huelga elaborada por los sindicatos unitarios del personal ferroviario de 1971, que en su punto 1 reza”: Habida cuenta de las peculiaridades propias del servicio ferroviario y en la conciencia de los deberes existentes hacia la sociedad, los sindicatos unitarios deciden fijar una normativa autónoma que ha de seguirse en la programación, ejecución y cesación de las huelgas que puedan llevarse a cabo...”
En nuestro país, por el art. 9 del Decreto 2184 / 90, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en caso de que no se cumplan los servicios mínimos establecidos,...”por resolución fundada someterá de manera inmediata el conflicto subsistente a ala instancia del arbitraje obligatorio, en los términos y con los alcances previstos en la ley 16.936 modificado por la ley 20.683.”
Como vemos, el Decreto impone la conciliación prevista en la ley 14.786 (art. 2 y 3) primero, y el arbitraje obligatorio regulado por la ley 16.936 modificado por la ley 20.683 después.
Si tomamos el art. 14 bis de la Constitución Nacional, observamos que los gremios tienen garantizados los derechos a negociar colectivamente, recurrir a la conciliación y al arbitraje, y el derecho de huelga. El decreto transforma el derecho a recurrir a la conciliación y al arbitraje en una obligación legal, para limitar o denegar el legítimo ejercicio del derecho de huelga. Más aún cuando la decisión que impone el arbitraje obligatorio es irreducible e implica el cese de todas las medidas de acción directa que se hubieran iniciado.
El art. 11 del Decreto 2184 / 90 preveía la aplicación de sanciones para las asociaciones sindicales que “... dispongan, alienten, o apoyen medidas de acción directa consideradas ilegales...”. Las mismas van desde la solicitud de suspensión de la medida, hasta la intervención del sindicato o el quite de la personería gremial (arts. 56 incs. 2 y 3 de la ley 23.551)
Por último, el art. 12 del Decreto autorizaba al Ministerio a “... extender su aplicación a los conflictos que se susciten con el personal de la administración pública centralizada y descentralizada no comprendido en convenios colectivos de trabajo, en consulta con el ministerio del ramo”, y el art. 13 disponía que el Ministerio de Trabajo y Seguridad social será la autoridad de aplicación de las disposiciones del decreto.
Entendemos que dicha normativa excede el marco reconocido por la Constitución Nacional, restringiendo sustancialmente el derecho de huelga y ampliando las atribuciones del Ministerio de Trabajo sin justificación.
Actualmente se encuentra vigente el DECRETO 843 del año 2000 referente a la reglamentación de los servicios esenciales y a la interrupción de los mismos.
Respecto de ello, se establece que son servicios esenciales aquellos cuya interrupción pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población.
El Comité de Libertad Sindical ha admitido las restricciones al derecho de huelga en sentido de protección de aquellos servicios esenciales para la población.
b) Estados de alarma, excepción y sitio
El art. 55.1 de la Constitución española prevé la posibilidad de suspender el derecho de huelga así como otros derechos fundamentales (art. 37.2 C. E.) "“. cuando se acuerde la declaración de estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución”. El gobierno podrá declarar el estado de alarma (art. 16.2 C. E.) en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca, precisamente entre otros, “alteraciones graves de la normalidad”, “la paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los arts. 28.2 y 37.2 C. E., y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo” (catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias, o situaciones de desabastecimiento de productos de primera nacional.) (art.4 c, L. O. 4 / 1981, del 1º de junio)”.
El art. 116.3 de la Constitución Española dispone que el gobierno debe solicitar al Congreso de los Diputados la autorización para declarar el estado de sitio, alarma o excepción.
La Constitución argentina también prescribe en el art. 23 la posibilidad de suspender las garantías constitucionales, en caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de las prescripciones de la ley fundamental.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “... Es improcedente la declaración de inconstitucionalidad de la ley 21.400 por cuanto el derecho de huelga garantizado a los gremios por la Constitución Nacional puede ser suspendido o restringido en casos de estado de sitio o emergencia económica, no requiriéndose la declaración previa del Poder Ejecutivo en cada caso para determinar si existen en un momento y lugar determinado situaciones de emergencia económica o social, bastando la decisión del Poder Ejecutivo legislativo para determinar la existencia de las especiales circunstancias que toman aplicable la legislación excepcional” (CSN, octubre 21 – 1980, Esteban, R. C / Metal Madera SRL.
Y la S. C. Buenos Aires estableció que: “El estado de sitio es un recurso transitorio y extremo para preservar y no para suprimir la Constitución Nacional, y al Poder Judicial le cabe el conocimiento de las causas en que se cuestiona la razonabilidad de las medidas adoptadas por los particulares durante su vigencia” (SCBA, julio 6 – 1984, Leiva, Horacio y ot. c/ Swift Armour S A).
c) Fines ilícitos
El DLRT español establece las medidas que por sus fines han de ser consideradas ilegales. Así distinguen:
a) las huelgas políticas o no profesionales;
b) las huelgas de solidaridad o apoyo;
c) las huelgas novatorias; y
d) las huelgas con ocupación de los lugares de trabajo.
Los trabajadores que participen en cualesquiera de estas modalidades podrán ser despedidos con justa causa y eventualmente ser encuadrados en lo dispuesto en el Código Penal.

Huelgas políticas o no profesionales

Las huelgas políticas o no profesionales son las que se efectúan desprovistas de cualquier motivación profesional. Se las considera falta laboral por el art. 11 del DLRT.
Cabe distinguir entre las llamadas huelgas políticas –que tienen por objeto hacer prevalecer una u otra orientación política-, de la huelga de imposición económico-política, que es aquella definida por el italiano Mengoni como la “...dirigida a obtener de la autoridad pública ésta o aquella medida (s) que se refiera (n) a las condiciones socio-económicas de la clase trabajadora”.
En referencia al régimen italiano, el Tribunal Constitucional de Italia ha sostenido: “En el derecho sancionado por el art. 40 de la Constitución entran las huelgas proclamadas en función de todas las reivindicaciones que se refieren al conjunto de intereses de los trabajadores, que encuentran su disciplina en las normas dictadas al respecto bajo el título III de la Parte Primera de la Constitución (St. Núm. 1 de 1974). Constituyen, pues, legítimo ejercicio del derecho incluso aquellas huelgas –formalmente realizadas en la praxis sindical- que se producen para solicitar reformas sociales, como la reforma de la vivienda, de los transportes, de la sanidad, etc.; huelgas que se caracterizan por el fin de tutelar intereses que pueden ser satisfechos sólo por medio de actos de gobierno o por actos legislativos, y que, por lo tanto, se sustancian en una presión realizada sobre el poder político”.
La OIT también admite las huelgas económico-políticas y las políticas con trascendencia laboral. Coincidimos con esta interpretación.
En nuestro país la licitud de las huelgas dirigidas a presionar al gobierno y a las autoridades públicas debe ser reconocida en tanto la asociación o asociaciones sindicales que las declaren lo hagan en defensa de los intereses de los trabajadores (art. 2 de la ley 23.551). Entiéndese por “interés de los trabajadores, todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo” (art.3 ley 23.551). Como se ve, es una cuestión de hecho que deberá examinar la justicia en cada caso, estableciendo cuando la huelga responde a los intereses señalados, y en qué casos debe ser considerada ilícita.
Huelga de solidaridad o apoyo
El art. 11b) del DLRT determina su ilicitud, salvo que afecte el interés profesional de quienes la promuevan o sostengan.
La STC, pleno, 11 / 1981 del 8 de abril considera que “... los intereses defendidos mediante la huelga no tienen que ser necesariamente los intereses de los huelguistas, sino los intereses de la categoría de los trabajadores”.
Para que desaparezca la tacha de ilegalidad debe haber “ alguna conexión entre las dos huelgas, esto es, entre las relaciones de trabajo que ambas suspenden: que el interés defendido sea idéntico o similar, pese a dirigirse la huelga contra distintos empresarios, o que la solución de la huelga primaria afecte a los que declaran la secundaria, por ejemplo porque incluidos en distintas unidades de contratación colectiva, éstas tengan conexión entre sí”.
En la doctrina nacional, Guillermo A. F. López ha entendido que “... en nuestro derecho, resulta indiscutible la intención de los constituyentes de 1957 en el sentido (de) que el derecho de huelga, reconocido por el art. 14 bis, comprende también las llamadas huelgas de solidaridad en los supuestos en que existe un interés profesional mediato o indirecto. Así lo expresó el miembro informante de la mayoría de la Comisión, que produjo el despacho pertinente, Convencional Bravo, quien fundando el mismo dijo: “No puede negarse que en éstas últimas (las huelgas de solidaridad) existe un interés, si bien no profesional, sí mediato o indirecto y por lo tanto los trabajadores argentinos deben tener, al reglamentarse el derecho de huelga en la legislación futura, el derecho a reclamar la huelga en solidaridad con sus hermanos que también luchan”.
“La huelga por solidaridad no es ilícita por sí, sino que su calificación está condicionada con relación a los hechos y personas con quienes la solidaridad sea practicada.” (C. S. N. en autos: Bermúdez y ot. c/ Tipoití S. A., 23- 11- 66; Almirón c/ Bertrán, la solidaridad del personal fue practicada a raíz del despido de un dirigente sindical que supuestamente había injuriado a la patronal. La C. S. N. entendió que la medida de huelga debía ser considerada “ ilegítima cuando es declarada por solidaridad con el personal despedido por el empleador, pues tal circunstancia no responde a un interés colectivo o gremial”. En el criterio de la Corte no estaba legitimada la huelga por solidaridad ya que “...si el dirigente despedido estima que lo ha sido injustamente, debe acudir a los órganos jurisdiccionales para que así se declare”.
En idéntico sentido la SCBA considera ilegal el “... paro de actividades dispuesto por el personal con motivo del despido de un compañero” (SCBA, Benitez, C. C/ Hidrodinámica, marzo 3 –1992).

Huelgas novatorias
Las llamadas huelgas novatorias reguladas en el art. 11 del DLRT español, son las que tienen por objeto “alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo"”
Esta modalidad, violaría el deber de paz establecido en el convenio colectivo.
García Martínez sostiene que habría que distinguir el supuesto en que la cláusula de paz se encontrara expresamente establecida en el convenio, no admitiéndose la teoría del deber de paz “implícito” en todo acuerdo colectivo.
Ojeda Avilés describe como lícitas, en principio, las huelgas en las siguientes circunstancias:
a) una vez denunciado el convenio;
b) en conflictos de aplicación o interpretación del convenio/ laudo;
c) para reivindicaciones externas al convenio /laudo;
d) en conflictos por incumplimiento del convenio/laudo por parte del empresario, y precisamente buscando que sea tenido en cuenta por todos;
e) por cambio en la base del negocio; y
f) cuando lo que se pretende modificar carece de la consideración de convenio o laudo.
Coincidimos con esta interpretación.
Huelga con ocupación de los lugares de trabajo
Están consideradas ilícitas en el art. 7 del DLRT español: “El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o cualquiera de sus dependencias”. El Tribunal Constitucional Español define como ocupación al ilegal ingreso en los locales y como ilegal una negativa de desalojo frente a una legítima orden de abandono; pero no, en cambio, la simple permanencia en los puestos de trabajo; y la STC,pleno 11/ 1981 del 8 de abril declara la ocupación como ilícita “cuando con ella se vulnera el derecho de libertad de otras personas o el derecho sobre las instalaciones y los bienes(...) en todos los casos en que exista notorio peligro de violación de otros derechos o de producción de desórdenes, la interdicción de permanencia en los locales puede decretarse como medida de policía”.
Como se puede observar, el solo hecho de permanecer en el lugar de trabajo no califica a la medida de fuerza de ilegal.
En el derecho italiano también se considera lícita la huelga con ocupación, en la medida en que no se ejerza violencia ni coacción. Al respecto, es interesante destacar que la ocupación no es considerada como violación o perturbación de la libertad de domicilio, ya que el establecimiento no es considerado domicilio del empleador.
En nuestro país, Cabanellas ha sostenido que “la ocupación de los lugares de trabajo tipifica el delito de usurpación”, y que “es una vía de hecho que constituye un grave atentado, que se manifiesta sea teniendo en cuenta el derecho a la libre disposición de sus bienes por el propietario, ya sea considerando la libertad de trabajo”.
La jurisprudencia coincide mayoritariamente en considerar que la ocupación del establecimiento por los huelguistas constituye un comportamiento ilegal que justifica el despido con justa causa, cuando a través del mismo se impide la libertad de trabajo o se realizan actos de violencia, sabotajes o cualquier tipo de daño.
Así, la SCBA ha sostenido que”: Debe admitirse en forma legítima del derecho de huelga (art. 14 bis CN) el cese de actividades de los trabajadores, efectuado en defensa de sus intereses profesionales con permanencia en sus lugares de trabajo y durante el horario de sus jornadas, siempre que tal presencia no signifique ocupación indebida del establecimiento”. (SCBA, Leiva, Horacio c/ Swift Armour S. A., 6 –7 –84).
En el mismo sentido la CNAT, sala VI ha resuelto que “... La ocupación pacífica de un establecimiento por parte de los trabajadores, sin ánimo de apropiarse de los bienes o del inmueble y sin ejercer violencia sobre las personas, lejos de constituir delito de usurpación previsto en el Código Penal, es un supuesto de las medidas de acción directa modeladas tanto por la ley 14.786 art. 2 como por las sucesivas normas que regularon la actividad sindical, tal como se aprecia en este momento normativo en el art. 5 de la ley 23.551”. (CNAT, sala VI, Andino, Julio c/ Ford Motor Argentina S. A., 27 –8 –93).
Sin embargo, hay que destacar la existencia de fallos restrictivos que disponen la ilegalidad de cualquier medida por el solo hecho de que la misma se realice con ocupación de los lugares de trabajo. (CSN, Ribas, Riego y ot. , 1- 1 –64; CNAT, sala VIII, Rodríguez c/ Ford Motor argentina S. A., 22-12- 89); CNAT, sala III, Amoro c/La Vascongada S. A., 4 -3 –70;
CNAT, sala III, Sabatino, Antonio y ot. c/ Cometarsa S. A., 19 – 2- 73).
e) Modalidades abusivas
f) La legislación española contempla en el art. 7. 2 del DLRT aquellas medidas que constituirían modalidades abusivas. Así, encontramos las Huelgas rotatorias, las tapón o estratégicas, las huelgas de celo o reglamento y “ cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinto a la huelga” (art. 7 – 2 DLRT).
Palomeque López sostiene que el carácter abusivo no actúa de modo directo, sino que constituye una presunción iuris tantum. Los motivos para considerar la huelga abusiva –a su criterio- son:
1) la vulneración del principio de proporcionalidad de sacrificios mutuos;
2) la perturbación de la producción acompañada de un efecto multiplicador; y
3) la vulneración del deber mutuo de lealtad y honradez.
Ojeda Avilés entiende que si el empleador puede evaluar la pérdida provocada por las modalidades de huelga adoptadas (estratégicas, rotativas, etc.,), y descontar proporcionalmente los salarios, no estaría luego habilitado por alegar desproporción ilícita.
En un sentido amplio, la STC española 72 / 1982 del 2 de diciembre, declara que debe presumirse la validez, si la modalidad de huelga no se encuentra prevista dentro de lo prescripto en el art. 7. 2 del DLRT.
La legislación argentina no prohíbe expresamente ningún tipo de huelga. Ha sido la jurisprudencia, en particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la encargada de regular el ejercicio de huelga estableciendo sus límites.
Así, se descalificaron como medidas de huelga: los paros parciales, las huelgas rotativas, el trabajo a desgano, etc.
· “El quite y retracción de colaboración en la producción de la empresa no configuran huelga, sino medidas de acción directa no previstas ni garantizadas por nuestro ordenamiento positivo,, y que por lo tanto son ilegítimas”. (CNAT, sala 1, Estévez, Elías y ot. c/ Clío S. A., 14 –6 –88; en igual sentido: SCBA, Formoso y ot. c/ Talleres Reparaciones Navales, 19 –4 –60; SCBA, Forte y ot. c/ Tibat S. A., 13 –7 –67; y SCBA, Ciaponi y ot. c/ Fiplasto S. A., 1 –10 –58).
· “Los paros parciales dentro del establecimiento como protesta contra la demora de la empresa en el pago de la retroactividad prevista en el convenio colectivo, son ilegales y justifican, pues, el despido sin indemnizaciones, de quienes los realizan” (SCBA: Bustos y ot. C/ Trafilam S. A. I. C., 19 – 9 –67; Armas c/ Flota Argentina de navegación Ultramar, 5 –7 –60).
Sin embargo, la sola declaración de ilegalidad de la medida, no habilita el despido de los trabajadores. Se exige previa intimación a los huelguistas para que cesen con su actitud: “La participación en una huelga ilegal no necesariamente configurará por sí sola una injuria de gravedad suficiente que legitime el despido del trabajador. Para que esto último ocurra, una predominante tendencia jurisprudencial exige que el empleador o la autoridad de aplicación cursen al trabajador en huelga una previa intimación a reintegrarse a sus tareas y sólo si fuere desacatado ese requerimiento ha de quedar configurada la injuria que justificará su despido. La participación en un paro ilegal durante dos días, sin intimación concreta a realizar tareas normalmente y sin declaración de ilegalidad formal, no constituye injuria de tal gravedad que justifique el despido” (CNAT, Sala II, Dangelo, María c/ John Wyeth Laboratorios S. A., 7 –11- 88).
Efectos de la huelga en el contrato individual
La huelga como derecho, tiene la potestad de suspender el contrato individual de trabajo. Mientras dure la medida, el trabajador está eximido de cumplir con su obligación de prestar servicios, en virtud del ejercicio regular de un derecho: “La huelga legal es simple causa de suspensión del contrato de trabajo del trabajador huelguista (arts. 6. 1 del DLRT y 45. 1. 1 del ET y 6 .2 del DLRT)”.
En la Argentina la jurisprudencia ha determinado que “... La huelga es un derecho constitucional que no causa la ruptura del contrato de trabajo sino que suspende sus efectos, cualidad que determina que el empleador se vea obligado, mientras se la ejercite legalmente, a mantener indemne la relación laboral y por lo tanto no puede obligarse en tal caso a los que ejercen tal derecho a que acaten los requerimientos del empleador a que retornen a sus tareas para que cumplan con la efectiva prestación del contrato de trabajo” (SCBA, Godoy, Antonio c/ Carindu S. A. I. C., 22 –12- 87; y en igual sentido, Leiva, Horacio y ot. c/ Swift Armour S. A., 6 –7 –84).
La mayoría de las doctrina y jurisprudencia nacional es coincidente en afirmar que la huelga no da derechos a los trabajadores a percibir de su empleador los salarios por los días caídos. El criterio se divide, en cambio, según se trate de un conflicto de interés o de un conflicto de derecho. En el segundo de los casos, no pareciera ser muy equitativo que una huelga originada por motivo de un conflicto que nace a raíz del incumplimiento patronal, derive en la pérdida de los salarios de los trabajadores que se vieron obligados a adoptar esa medida.
Concordamos con quienes sostienen que el “pago de los días caídos” en estos supuestos, corresponde al empleador, no como un pago salarial, sino como una reparación por el daño que su actuar antijurídico ha causado al trabajador. Es decir, su naturaleza es indemnizatoria.
· “El hecho de que las huelgas cumplidas por el trabajador no hayan sido declaradas ilegales por la autoridad administrativa, o judicial en su caso, no justifica el pago de los salarios caídos, que sólo sería procedente en la hipótesis de que la medida de fuerza fuera la respuesta a un acto de incumplimiento del empleador” (CNAT, sala VI, Canavary, Jorge c/ Villalonga Furlong S. A., 24 –9 –90).
· “El ejercicio del derecho de huelga, cuando es legítimo, debe ser soportado por el empleador, pero no financiado por él. Excepcionalmente, podría resultar la obligación del pago de salarios sin contraprestación, cuando el recurso a las medidas de fuerza aparece como última ratio frente a la conducta deliberadamente ilegítima del empleador” (CNAT, Sala VI, Rodríguez, H. C/ Aerolíneas Argentinas, 4 –3 –91).
En el mismo sentido, la Corte Suprema nacional sostuvo que: “Es requisito, para la imposición del pago de los salarios caídos con motivo de una huelga. En ausencia de precepto legal o convencional explícito, la comprobación de la conducta patronal culpable” (Aguirre, Ernesto c/ Céspedes Tettamanti y Cía. S. R. L., 1 –1 –63; Roldán, M c/ De Marinis, Nicolás, 1 – 1 –65).
En cambio, tienen derecho a percibir salarios los trabajadores que no se plegaron ala huelga, pusieron su fuerza de trabajo a disposición, pero por causa de la medida no pudieron hacerlo. El empleador ni podría justificar la falta de pago alegando fuerza mayor.
Por último, si bien en el régimen argentino el Ministerio de Trabajo es quien califica las medidas de acción directa, determinando la legalidad o ilegalidad de las mismas, son los jueces los que se expedirán –en las acciones individuales derivadas de las medidas adoptadas por las partes –pudiendo apartarse de lo resuelto por la autoridad administrativa.
Nuestro más Alto Tribunal sostuvo que: “Para que sea lícito declarar arbitrario el despido, motivado por una huelga, es preciso que la legalidad de ésta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre la base de las circunstancias jurídicas y fácticas que configuren el caso juzgado” (CSN: Amoza de Fernández, Carmen c /Carnicerías Estancias Galli S. R. L.., 15 –10 –62; Font Jaime y ot. c/ Carnicerías Estancias Galli S. R. L.. 15 –10 –62; Ravaschino, Luis y ot. c/ Banco de Avellaneda S. A., 15 –10 –62; Díaz y ot. c/ Ángel Risso y Cía. , 15 –10 62; Rodríguez Torres y ot. c/ La Superiora, 15 –10 –62).
A modo de conclusión, coincidimos con Krotoschin, cuando afirma que: “...El reconocimiento del derecho de huelga es, por así decirlo, el precio que debe pagarse por tener democracia, economía libre (por lo menos parcialmente) y libertad de coalición. El reconocimiento del derecho de huelga implica la renuncia del Estado a dominar la vida laboral y económica, significa espacios de libertad; pero ciertamente, también responsabilidad aumentada de las organizaciones profesionales de ambos lados. El reconocimiento del derecho de huelga resulta ser, así, una barrera contra el Estado Totalitario”.

DERECHO DE CIRCULACIÓN

Una de las manifestaciones de la libertad física del individuo es la de poder circular, que se traduce en el derecho de locomoción, tutelado por el art. 14 de nuestra Constitución, que establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de “entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”. Esta cláusula se sustenta en la política inmigratoria vigente a la sanción de la Constitución Nacional, cristalizada en el art. 25 de la misma, que impone al gobierno fomentar la inmigración europea.
La Carta Magna inglesa de 1215 determinaba, en su art. 50, que “será legal para cualquiera irse fuera del reino, y volver a él salva y seguramente por tierra o por agua”.
En lo atinente al ingreso a nuestro país, este derecho ampara tanto al ciudadano o habitante ya residente de nuestro suelo, como al extranjero que arriba al mismo. Al igual que el derecho de salir del país, su ejercicio es susceptible de ser reglamentado mediante medidas que se consideren compatibles con su goce, como exigencia de documentos, pasaporte, vacunas, etc.
En lo tocante a la permanencia, la misma puede ser transitoria (por razones laborales, de estudio, etc) o definitiva.
El derecho a transitar implica la posibilidad de desplazarse libremente por el territorio nacional.
La jurisprudencia ha entendido que “el ejercicio de los derechos de circulación, residencia y salida del territorio, no puede ser restringido sino en virtud de una Ley, en la medida de lo indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, el orden público, la moral, o la salud pública o los derechos de libertades de los demás”. (Sgo. del Estero, STJ 20321 S 2-7-96)

Libertad de Circulación en las distintas legislaciones
Tratados internacionales
Declaración Universal de los derechos humanosArt. 13. (1) Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
(2)Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.
Declaración Americana de los derechos y deberes del HombreArt. 8. Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.
Convención Americana sobre Derechos HumanosArt. 22. (1) Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
(2) Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
(3) El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
(4) El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1) puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.

Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
12.1. –Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
Constituciones latinoamericanas
ArgentinaArt. 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: ... de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino;
BoliviaArt. 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
g) A entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional;
BrasilArt. 5. XV -Es libre el desplazamiento en el territorio nacional en tiempo de paz, pudiendo cualquier persona, en los términos de la ley, entrar en él, permanecer o salir de él con sus bienes.
ColombiaArt. 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia.
ChileArt. 19. La Constitución asegura a todas las personas:
7) (a) Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.
EcuadorArt. 19. Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado garantiza:
9) el derecho a transitar libremente por el territorio nacional y escoger su residencia. A ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional. Los ecuatorianos gozan de libertad para entrar y salir del Ecuador. En cuanto a los extranjeros se estará a lo dispuesto en la ley.
ParaguayArt. 56. Todos los habitantes pueden transitar libremente por el territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia, ausentarse de la República y volver a ella, traer sus bienes al país o sacarlos de él, sin más limitaciones, en este último caso, que las establecidas por la ley.
PerúArt. 2. Toda persona tiene derecho:
9) (a) Elegir libremente el lugar de su residencia, a transitar por el territoio nacional; y salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razón de sanidad.
UruguayArt. 37. (a) Es libre la entrada de toda persona en el territorio de la República, su permanencia en él y su salida con sus bienes, observado la leyes y salvo perjuicio de terceros.
(b) La inmigración deberá ser reglamentada por ley, pero en ningún caso el inmigrante adolecerá de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad.
(c) Todos pueden transitar libremente por el territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia, ausentarse de la República y volver a ella, traer sus bienes al país o sacarlos de él, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. Los venezolanos podrán ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.

Constituciones Provinciales
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Art. 22 Todo habitante de la Provincia, tiene el derecho de entrar y salir del país, de ir y venir, llevando consigo sus bienes, salvo el derecho de terceros.
PROVINCIA DE CATAMARCA
Art. 20 Todo habitante de la Nación tiene derecho a entrar y salir del territorio de la Provincia y transitar por él; traer y llevar sus bienes, sin perjuicio de terceros.
PROVINCIA DE CORDOBA
Art. 19 inc. 2 Todas las personas en la provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: Al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
PROVINCIA DE CHACO
Art. 15 ...La Provincia, dentro de sus atribuciones, garantiza a todas las personas el goce de los siguientes derechos:
6) A entrar, permanecer, transitar y salir de la Provincia.
PROVINCIA DE CHUBUT
Art. 18 Todos los habitantes de la Provincia gozan de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y la Presente, con arreglo a las leyes que reglamenten su ejercicio.
En especial, gozan de los siguientes derechos:
11) A entrar, permanecer, transitar y salir de la Provincia llevando consigo sus bienes.
PROVINCIA DE JUJUY
Art. 35 Derechos de circulación y residencia.
1) Toda persona que se halle legalmente en el territorio de la Provincia tiene derecho a circular y a residir en él, con sujeción a la ley.
2) El ejercicio de estos derechos puede ser restringido en zonas determinadas, por razones de interés público.
PROVINCIA DE NEUQUEN
Art. 19 Todos los habitantes del país tienen derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de la provincia, llevándose sus bienes en cuanto no constituya perjuicio a terceros.
PROVINCIA DE SAN JUAN
Art. 42 Todo individuo tiene derecho de entrar, permanecer, transitar y salir libremente del territorio de la Provincia llevando consigo sus bienes, salvo el derecho de terceros.
PROVINCIA DE SALTA
Art. 27 Todos los habitantes que se encuentren legalmente en el territorio de la Nación tienen el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir de la Provincia, llevando sus bienes y sin perjuicio del derecho de terceros.
PROVINCIA DE SAN LUIS
Art. 20 Todos los habitantes del País tienen derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de la Provincia, llevando sus bienes sin perjuicio de terceros.
PROVINCIA DE SANTA FE
Art. 10 ...Los habitantes de la Provincia pueden permanecer y circular libremente en su territorio.
PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO
Art. 18 ...Queda asegurado a todos el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de la Provincia llevando sus bienes sin perjuicio de terceros.
PROVINCIA DE TIERRA DEL FUEGO, ANTÁRTIDA E ISLAS DELATLÁNTICO SUR.
Art. 14 Todas las personas gozan en la Provincia de los siguientes derechos:
11) A entrar, permanecer, transitar y salir de la Provincia.

La confrontación de ambos derechos y sus límites.

Como ya vimos, tanto el derecho de protesta, manifestado en su forma más visible por la huelga, como el derecho de circulación, han evolucionado con el tiempo y adoptado distintos modos, según la legislación que los proteja.
En nuestro país, aquella evolución del derecho de protesta llegó más allá de los límites de una simple huelga, haciendo nacer así una modalidad:
Los piquetes.
Los piquetes son un nuevo modo de protesta, consistente en una manifestación por un reclamo, de un grupo de personas, que reunidas en un tramo de una ruta impiden la circulación y paso de vehículos por ella. Originalmente se trató de desocupados que, al no poder ejercer el derecho de huelga, utilizaron esta forma de protesta para hacer conocer su situación crítica a las autoridades.
Esta modalidad se hizo muy frecuente en nuestro país, en los últimos años del gobierno del ex-presidente Carlos Menem y hasta la actualidad y se adoptó como forma más efectiva, para que sean escuchados los reclamos de grupos de personas que peticionan a las autoridades.
Durante estos últimos cuatro años, en muchos puntos del país tuvieron lugar numerosas protestas de piqueteros y diversos grupos políticos y sindicales (ver anexo de información periodística).
El primer piquete en la localidad de Tartagal, Salta, se produjo en mayo de 1997. A partir de entonces, este mecanismo de presión para conseguir mejoras sociales -con diversos resultados- fue avanzando sobre distintos caminos de todo el país: Jujuy, Junín de los Andes, Orán, Cutral-Có, Cipolletti, Concordia, La Quiaca, General Pacheco, Alberdi.
Pero, indudablemente, a las zonas de Tartagal y de General Mosconi se las reconoce como los centros de conflicto por excelencia. El mismo lugar desde donde el ex presidente Carlos Menem prometió a los alumnos de una escuela que, luego de su gobierno, iban a poder viajar a Japón, en dos horas, atravesando la estratósfera en cohete.
Según un informe realizado por el Dr. Patricio Maraniello (profesor de Derecho Constitucional Profundizado de la U.B.A.) y con referencia a estadísticas brindadas por el “Centro de Estudios Nueva Mayoría” “...Llegamos a la alarmante conclusión que desde el año 1997 hasta el año 2000, la Argentina ha sufrido 681 cortes de ruta, un número alarmante para cualquier estado, con pérdidas millonarias para el Gobierno y todos los ciudadanos.
Por otro lado, cabe destacar que durante el primer lustro de la década del ochenta tuvieron lugar 1.538 conflictos laborales, en el segundo 3.575, en el primer lustro de la década del noventa bajan a 2.222 y en el segundo caen a 1.359 conflictos. En el año 2000, se totalizan 238 conflictos. El récord de conflictos laborales, se registró durante los últimos años del gobierno de Alfonsín, con 763 conflictos en 1987 y 949 en 1988...”
El año último, la gestión delarruista tuvo que resolver un promedio de un corte de ruta por día. Esto es, 307 manifestaciones durante los primeros 301 días del año, según estadísticas de Gendarmería.
El Gobierno repite que la modalidad del piquete no es espontánea sino producto de la acción de infiltrados.
El aspecto más controvertido de las iniciativas de los piqueteros es la interrupción de rutas y calles, procedimientos que en muchos casos están reñidos con la legislación vigente, y en todos ocasionan molestias a personas que no tienen responsabilidad en las decisiones que originan la protesta y que, en muchas ocasiones, se encuentran también entre los perjudicados. En las recientes manifestaciones, los cortes y sus inconvenientes se reprodujeron pero en forma mitigada, ya que los piqueteros actuaron con prudencia para evitar enfrentamientos con las fuerzas de seguridad y no crear un caos de tránsito que quitaría apoyo a sus medidas y reclamos (ver anexo de información periodística).
Otro aspecto es que el fenómeno de los piqueteros ha experimentado una evolución en los últimos años. En un primer momento, los piquetes eran integrados casi exclusivamente por desocupados de los lugares afectados y algunos grupos políticos reducidos, que actuaban en forma local y aislada. Posteriormente se fue generando una red de coordinación entre los grupos piqueteros de distintos puntos del país, a la que fueron integrándose organizaciones sindicales y sociales. Esto revela que se fue creando una nueva forma de expresión de la protesta, diferente a los mecanismos tradicionales vehiculizados por los partidos políticos y/u organizaciones sindicales. Se trata, en suma, de un cuerpo heterogéneo, con no pocas contradicciones internas y con perspectivas de desarrollo todavía inciertas (ver información periodística adjunta)
Ante este fenómeno, las autoridades no han tenido una respuesta homogénea. En algunos casos se ha tratado de atribuir las acciones a grupos minoritarios influidos por activistas violentos e, incluso, por narcotraficantes. En otros, los piqueteros contaron con la comprensión de intendentes y fuerzas políticas locales.
El Dr. Maraniello, en este aspecto, dice que tanto los "escraches", como los cortes de ruta y otras formas ilegales de ocupación de los lugares públicos, son intentos de sustituir al Poder Judicial en la función de atribuir culpas por violaciones al orden legal y, como tales, vulneran el principio de que el Estado debe concentrar en sus manos, sin excepción, el poder de coerción sobre las personas.
Pero aun aceptando esa consecuencia no querida del respeto a las normas y a las instituciones legales es necesario insistir en que la justicia por mano propia debe ser categóricamente rechazada. Cortar rutas o realizar "escraches" es atentar contra el derecho de terceros y es, también, quebrantar la paz social y la tranquilidad pública.

El Gobierno nacional tuvo, también, respuestas contradictorias. Algunos funcionarios subrayan el carácter ilegal de los procedimientos de los piqueteros y les atribuyen maniobras de extorsión con los planes Trabajar, mientras otros consideran que expresan reclamos justificados.
Evidentemente, ante un fenómeno novedoso y complejo como el que se comenta, no es fácil homogeneizar posiciones. Pero eso debería ser un objetivo de cualquier gobierno ante un movimiento de reclamo de extensión nacional.
Un primer punto en relación a los piqueteros debería consistir en lograr que las manifestaciones no incluyan cortes de rutas o calles en lugares neurálgicos, porque eso constituye, además de una violación de las leyes, el desconocimiento de derechos de los demás ciudadanos.
El cumplimiento de este propósito no puede descansar en el uso de la fuerza pública, ya que, de ese modo, sólo se lograría atizar la llama de la violencia y el descontento en un amplio espectro de organizaciones en todo el país. En este sentido, la prudencia mostrada por las autoridades y las fuerzas de seguridad en las manifestaciones de las últimas semanas es ponderable.
Otro aspecto, planteado por el Gobierno nacional, es la eventual manipulación de planes Trabajar o de cualquier otro beneficio social oficial. Las autoridades deben investigar esa posibilidad y evitar que se propaguen nuevas formas de clientelismo.

JURISPRUDENCIA

Al momento, es escasa la jurisprudencia sobre el conflicto suscitado por los reiterados enfrentamientos entre derecho de protesta y circulación, acentuado en los. últimos tiempos por la proliferación de piquetes. La Corte Suprema de la Nación no se ha expedido acerca del fondo de este conflicto, sino que sólo ha resuelto cuestiones de competencia.
Así, el 13 de Febrero de 2001, en autos “San Martín, Daniel Rolando y otros s/ delito contra la seguridad pública” (S.C. Comp.1020, L.XXXVI- Se acompaña copia), ante la cuestión de competencia suscitada entre el Juzgado en lo Penal de Chaz Malal y el Juzgado Federal de Zapala, Provincia de Neuquén, con motivo del corte de la Ruta Nacional Nº 40, con interrupción de tránsito por parte de manifestantes pertenecientes a A.T.E., el Procurador General de la Nación (cuyo dictamen acogió la Corte Suprema), expresó que “Es doctrina de V.S. que si las medidas de fuerza que dieron origen a la causa tuvieron como consecuencia la efectiva interrupción del tránsito vehicular en una ruta nacional, esas actuaciones han interferido directamente en la satisfacción de los objetivos de bien público para los cuales la ruta fue establecida, entre los que debe encontrarse el de garantizar el libre desarrollo del tráfico interjurisdiccional, por lo que corresponde intervenir a la justicia nacional”. Toda vez que se trató del corte de una ruta nacional, la Corte Suprema resolvió que la sustanciación del caso correspondía a la justicia federal.
Un conflicto similar se suscitó en autos “Dafunchio, José y otro s/ inf. Art. 289 CP”, del 14 de Junio de 2001 (S.C. comp. 126, L.XXXVII- Se acompaña copia), que motivó una cuestión de competencia entre el Juzgado de Garantías Nº 3 de Quilmes y el Juzgado Federal Nº 3 de La Plata, por el corte efectuado por manifestantes del “Movimiento Trabajadores Desocupados” en la ruta provincial Nº 36, interrumpiendo el tránsito por varias horas (ver información periodística adjunta).
El Juez provincial entendió que por tratarse del corte de una vía de acceso directo a la ruta nacional Nº2 que interfirió el tránsito interjurisdiccional, hecho encuadrado en el tipo del art. 194 del CP, correspondía su juzgamiento a la Justicia Federal. Ésta rechazó la declinatoria por considerar que no se había visto afectado ningún servicio público interjurisdiccional, ni el patrimonio del Estado, y que al ser la ruta Nº 2 provincial, la competencia correspondía a la Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
El Procurador General, invocando a contrario sensu el criterio expresado en el fallo anteriormente comentado, y encontrando en este caso que la interrupción del tránsito sólo había afectado el tránsito de rutas provinciales, se expidió por la intervención de la justicia provincial, dictamen que acogió la Corte, remitiendo a dicha jurisdicción la continuidad de la causa.
En otro caso suscitado en la Provincia de Chubut en 1997, (“Gatti, Miguel Angel; Natera, Walter Dante y otros s/ presunta inf. Art. 194 CP”, del 14 de Julio de 1999, del cual se acompaña copia) como consecuencia del corte de la ruta Nacional Nº 3 en la ciudad de Comodoro Rivadavia por manifestantes que, luego de una manifestación pacífica con motivo de un paro nacional procedieron al corte total de la calzada en el acceso a la ciudad durante dos horas, intervino la Justicia Federal en lo Criminal y Correccional de la mencionada Provincia.
El art. 194 del CP reprime a quien impidiera, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire, o los servicios públicos de comunicación, entre otros. En este caso, si bien existió la posibilidad de utilizar un camino alternativo, algunos automovilistas se vieron imposibilitados de hacerlo por desconocerlo, o por haber quedado atascados en el embotellamiento.
El Juzgado Federal descartó el estado de necesidad invocado por la defensa, entendiendo que “aducir el reclamo a las autoridades mediante un acto de protesta, la angustiante situación en las que se encuentran muchísimas personas, la desocupación imperante y la crisis social del momento no son consideraciones que permitan avalar un estado de necesidad”, agregando además que la defensa no probó que “no contaron con otro medio para peticionar a las autoridades si el objetivo era peticionar y hacer saber sus reclamos”, habiendo contado además con un acto que se realizara previamente a tal fin.
Descartó también el sentenciante que los procesados hubieran actuado en ejercicio legítimo de sus derechos constitucionales de reunión, de peticionar y reclamar a las autoridades, toda vez que la Corte Suprema ha entendido que el derecho de reunirse pacíficamente tiene arraigo constitucional en los derechos implícitos del art. 33 CN, en el derecho de petición colectiva y en el principio de que, en tanto las personas no se atribuyan lo derechos del pueblo ni peticionen en su nombre, pueden reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe, lo que sí resulta acorde con el paro nacional llevado a cabo, pero no con el corte de ruta, ya que éste no se realizó en forma pacífica, y los intervinientes alegaron derechos de manera general del pueblo.
Agregó que el fin de la deliberación no fue el de peticionar sino proceder a un corte de ruta y con ello impedir el tránsito, restringiendo los derechos y libertades de los demás, lo cual “es contrario a la Constitución, a la moral, a las buenas costumbres y por supuesto a la ley que reprime esta conducta”.
“Si bien se puede estimar que habría una confrontación entre el derecho a la libertad de tránsito y el derecho de reunión, ella existió durante el transcurso de todos los acontecimientos de ese día pero con distintos resultados en cuanto a la afección de los mismos. Durante el acto con motivo del paro nacional se permitió que se reunieran..., en algún momento produjo problemas de tránsito, el mismo no fue constitutivo de delito porque no fue menoscabado en mayor medida el derecho de transitar libremente que el derecho de reunión pacífica. En cambio, con el corte de ruta,... sí fue menoscabado el derecho de tránsito en mayor medida que el derecho de reunión...” “...Nadie le quita a nadie el derecho a ejercer sus derechos de reunirse o de peticionar a las autoridades, pero el ejercicio de éstos no puede hacerse como en el caso de autos”.
Por los motivos expuestos, se condenó a los procesados a la pena de 5 meses de prisión, de cumplimiento condicional.
El fallo fue apelado por la defensa alegando, además de vicios formales en la confección de actas por parte de la policía, que “no se configuró afectación del transporte, puesto que...la prevención desvió los vehículos en ambos sentidos utilizando el camino alternativo...y sólo 12 vehículos...se vieron afectados por el propio embotellamiento que se produjo.” Expresó asimismo que se actuó en el legítimo ejercicio del derecho de reunión, y que mediante el paro y la movilización se causó un mal para evitar un mal mayor, cual era el hambre y la desocupación, configurándose así el estado de necesidad previsto por el art. 34 inc. 3º CP:
Finalmente, la Cámara de Casación Penal anuló la resolución de 1ra. Instancia, por considerar que sufría de deficiencias estructurales en la apreciación de los hechos y valoración de la prueba.

CONCLUSIÓN:
Todos los habitantes de nuestro país tienen el derecho de expresarse en libertad, siempre y cuando no vulneren el antiguo y sabio principio según el cual aquel derecho termina exactamente donde comienza el de los demás.
Coincidimos en que todo corte de una ruta entraña un inaceptable acto de violencia y que nadie puede arrogarse la propiedad exclusiva de calles, avenidas o rutas, ni mucho menos impedir que los demás puedan transitar por ellas.
Estamos de acuerdo, también, con aquellas posturas que demarcan el aspecto negativo de utilizar este medio de protesta para llegar a la justicia, dejando de lado la vía procesal y judicial.
Entendemos la idea de que por reclamar un derecho propio no pueden vulnerarse los derechos de otras personas que se encuentran en igualdad de condiciones y que tienen los mismos derechos, por vivir en el mismo país.
Pero también tenemos en cuenta que esta forma de manifestar un reclamo, no fue ocurrencia de algunas personas, que se levantaron de la cama un día, pensando en sustituir la vía judicial por otra más novedosa con la simple idea de cambiar la rutina diaria.
Tenemos la convicción de que fueron muchos los reclamos anteriores, por la vía correspondiente, sin obtener respuesta; y más aún, que fueron burlados por las autoridades.
Debemos decir, también, que los ciudadanos de nuestro país que participaron y participan de los reclamos enunciados descubrieron una forma de ser escuchados por las autoridades, que no es la ideal, pero que tampoco la vía judicial lo es; que se vulneran los derechos de las demás personas que no participan del reclamo, pero que desde el gobierno se vulneran muchos más derechos, con decretos y decisiones político-económicas desmedidas.
Somos conscientes, más aún como estudiantes del Derecho, de que no deben ser transgredidas las normas de convivencia que se lograron y que garantizan a cada ciudadano el respeto de sus derechos, pero también vemos que cada día son menos las garantías y que el ciudadano es cada vez más débil frente al Estado y a las grandes corporaciones vinculadas a éste. Así, el pueblo se siente desprotegido y en la desesperación por cubrir las necesidades básicas para vivir, sabe que será burlado una vez más y no ve otra salida más efectiva que salir a la calle para ser oído. Es entonces cuando para ello utiliza los medios que están, en forma inmediata, a su alcance y que sabemos, no son los que deberían ser utilizados, pero que teniendo en cuenta las demás circunstancias de nuestro país y la urgencia por cubrir necesidades vitales, en la que se encuentra gran parte de nuestra población, pueden ser aceptados como reclamos válidos.
Además, creemos que es tarea del Estado hacer una lectura de esas manifestaciones, buscando cual es la causa fuente que las originó, y no sancionar con la fuerza pública, provocando muertes y generando más violencia en la sociedad.
Las autoridades deben considerar que las protestas se desarrollan en un cuadro de elevada desocupación y pobreza y que existe la percepción de que esos problemas, en el mejor de los casos, tardarán en revertirse. Por eso, cualquier política debe tener en cuenta la necesidad de promover el crecimiento económico y la creación de fuentes de trabajo, que es actualmente el motivo principal generador de las protestas.
ANEXO: INFORMACIÓN PERIODÍSTICA

Clarín. 21/9/01
Los trabajadores de la Asociación de Personal Aeronáutico (APA) cortaron por casi una hora la autopista Riccheri cerca del aeropuerto de Ezeiza, para reclamar el pago de salarios adeudados. La gente que llegaba al aeropuerto debió caminar los últimos 200 metros para ingresar a la estación aérea.

Clarín. 6/9/01
DOS DIAS DE PROTESTA Vuelven los piquetes con cortes de calles
Con menor organización a la exhibida semanas atrás, y una presencia más acotada en la Capital Federal, hoy volverán los piquetes impulsados por organizaciones de desocupados, centrales sindicales no alineadas con la CGT y estudiantes universitarios. Ayer hubo un adelanto: los jubilados que responden a Raúl Castells cortaron el puente Pueyrredón, que une a la Capital con Avellaneda, y provocaron a la mañana un caos en el tránsito. ... .... La protesta será esta vez más acotada en la Capital Federal. Sólo se prevé un corte en la Boca, pero sin perjudicar ni el Puente Pueyrredón ni el Nicolás Avellaneda, y otros dos más, por parte de estudiantes, en la Ciudad Universitaria de Núñez y en la neurálgica avenida Córdoba, en cercanías del Hospital de Clínicas. La medida de fuerza también afectará al interior del país con un esquema básico parecido al que se vio en las últimas semanas. En todos los casos, los cortes serán parciales y se permitirá el uso de vías alternativas para quienes se vean perjudicados por la protesta

Clarín. 7/8/01
LA PROTESTA SOCIAL: RECHAZO A LA POLITICA DEL AJUSTE Los piqueteros cortan rutas y calles durante dos días
Es la segunda protesta nacional en una semana · Incluye un apagón de 15 minutos y cacerolazo esta noche · Y coincide con un paro estatal · El Gobierno volvió a asegurar la libre circulación
Los estatales romperán hoy sus recibos de sueldo, que vinieron con descuento. El malhumor social tendrá esta noche música de cacerolas. Y piqueteros y desocupados cortarán 70 caminos por todo el país, en la segunda protesta nacional que organizan contra el modelo económico y el ajuste. La demostración será de 48 horas, el doble que la semana pasada, y coincide con un paro de dos días de los estatales de ATE y con el día de San Cayetano, el patrono del pan y del trabajo. ...El presidente Fernando de la Rúa aseguró ayer que el Gobierno "no va a permitir" que se corten rutas y alistó a "todos los medios del Estado para asegurar la libre circulación" de las personas. ... El concejal de La Matanza Luis D''Elía, aseguró ayer que los cortes serán "pacíficos, masivos, polisectoriales y con alternativas de paso" para los que quieran moverse por las zonas afectadas

Clarín. 6/8/01
LA SITUACION SOCIAL: OFENSIVA DESDE EL OFICIALISMO Buscan neutralizar la nueva protesta de los piqueteros El Gobierno actuará en dos frentes: el laboral y el judicial · Controlarán que no haya presiones a beneficiarios de planes Trabajar · También presentarán denuncias judiciales contra los piquetes
... El Gobierno espera que el clima de movilización no supere los límites de lo ocurrido la semana pasada. Aquella vez, el Gobierno terminó satisfecho porque "se respetaron los derechos de todos", en referencia a manifestantes y no manifestantes perjudicados con los cortes de ruta. En la mayoría de los casos los cortes fueron parciales y permitieron la utilización de vías alternativas.

Clarín.2/8/01LOS CORTES DE RUTA SON COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL Fallo de la Corte sobre piquetes (Ver jurisprudencia)
La Corte Suprema declaró la competencia de la justicia federal para intervenir en las causas relacionadas con cortes de ruta. La decisión tiene importancia teniendo en cuenta que las organizaciones que convocaron a los piquetes a nivel nacional del último martes anunciaron nuevas manifestaciones para la próximas semanas.El conflicto que llegó al máximo tribunal se había dado entre el juzgado de garantías N° 3, de Quilmes, y el juzgado federal N° 3 de La Plata. Los dos habían declinado su competencia en una causa iniciada en abril, cuando integrantes del "Movimiento Teresa Rodríguez" cortaron la ruta 36, en Florencio Varela. Finalmente la Corte ordenó hacerse cargo del caso al juzgado federal platense, que está a cargo de Arnaldo Corazza.

Clarín. 1/8/01
EL IMPACTO DEL AJUSTE: JORNADA SIN VIOLENCIA Y CON ANUNCIOS DE MAS CORTES PARA LA SEMANA PROXIMA Muchos piquetes, escaso tránsito y pocos incidentes
Fue la primera protesta nacional organizada por los piqueteros El principal corte se hizo en La Matanza En la Capital hubo marchas y pocos coches El reclamo también se sintió en el interior
La primera jornada nacional de protesta contra el ajuste organizada por los piqueteros parece haber dejado conformes, sin embargo, a ambos bandos: hubo decenas de protestas, casi todas pacíficas y sin provocar grandes trastornos de tránsito.Los piquetes —una modalidad de protesta que nació a mediados de la década del 90 y que creció de la mano de la desocupación— fueron fuertes en el Gran Buenos Aires, la Capital Federal, Mar del Plata y La Plata y en las provincias de Tucumán, Chaco, Jujuy, Salta, Misiones y Neuquén. ... Sólo un par de datos son irrefutables: no hubo incidentes ni represión, salvo unas pocas situaciones aisladas; no hubo grandes problemas en el tránsito, básicamente porque no hubo mucho tránsito, sobre todo en la Capital Federal; y no se bloquearon calles vitales de comunicación. A excepción de los puentes Neuquén-Cipolletti y La Quiaca-Villazón, en la frontera con Bolivia, casi todos los cortes fueron a unos 300 metros del acceso principal de cada lugar en el que se realizaba la protesta. Con ello se cumplió una de las principales premisas de los organizadores: no perjudicar tanto a la gente y dejarle la posibilidad de un camino alternativo...

Clarín. 30/7/01
Sin piquetes en accesos a la Capital
Dirigentes piqueteros ratificaron para mañana el medio centenar de cortes de ruta que tienen previsto realizar en todo el país, pero aseguraron que se salvarán de la gigantesca medida de fuerza los accesos a la Capital Federal y los puentes que carecen de camino alternativo para cruzar un río.
Clarín. 26/7/01
EL GOBIERNO Y LA CRISIS: LA PROTESTA SOCIAL El Gobierno convocó a los piqueteros
Lo hizo la ministra de Trabajo Es porque anunciaron 50 cortes simultáneos para el martes Al convocarlos, Bullrich calificó los cortes como "actos sediciosos" Y Baylac dijo que se les va a contestar con la ley y los jueces
El "congreso piquetero" del martes no pasó inadvertido para el Gobierno. Ayer salió a responder con dos actitudes el anunciado corte de 50 rutas en todo el país. La cara más dura, tempranera, estuvo a cargo del subsecretario de Comunicación, Juan Pablo Baylac. Aseguró que la medida de fuerza es "ilegal" y que el Gobierno "va a contestar con la ley y los jueces". Más tarde llegó la actitud algo más conciliadora: la ministra de Trabajo, Patricia Bullrich, convocó para hoy a los dirigentes piqueteros para intentar que "cambien la metodología" de protesta, aunque la calificó también de "actos sediciosos".... Baylac arrancó la jornada con un tono duro. "Este método ilegal que se pretende encarar a través de seminarios", dijo sobre el encuentro nacional de piqueteros y su drástica medida de fuerza. Y aseguró que la respuesta del Gobierno no sólo va a ser con la ley y los jueces sino también "con las autoridades que están encargadas de garantizar la libre transitabilidad de nuestras rutas". "Los jueces, el Gobierno y las fuerzas públicas garantizarán la libre transitabilidad de las rutas argentinas, el libre intercambio de las actividades comerciales y provisión de los recursos necesarios para nuestras comunidades", expresó el vocero gubernamental. Y sostuvo que el Gobierno "está dispuesto a garantizar con la ley lo que corresponde al derecho"...

Clarín. 15/7/01
EL PIQUETE COMENZO EL VIERNES Y TERMINO AYER A LA TARDE Un corte de ruta de 24 horas causó serios problemas a turistas en Chubut Un centenar de desocupados reclamaba puestos de trabajo · Cortaron la ruta que une Trelew con Buenos Aires y el acceso al aeropuerto · Aprovecharon el comienzo de las vacaciones para provocar caos con el tránsito
Un corte de 24 horas sobre la ruta nacional N° 3 provocó ayer un caos en Chubut. Los piqueteros que reclamaban puestos de trabajo no eligieron cualquier día: cerraron el acceso a Trelew y al aeropuerto justo el día que empezaban las vacaciones de invierno en la provincia. Cientos de personas que intentaban llegar o salir de la ciudad tuvieron que esperar varias horas, hasta que ayer a la tarde se levantó el corte.
Con la intervención del Gobierno nacional, los piqueteros finalmente firmaron un acuerdo. Anoche, el tránsito por la ruta recobró lentamente su normalidad. Y los turistas que esperaron casi un día pudieron llegar a destino.El viernes a las cuatro de la tarde un centenar de desocupados encendió cubiertas sobre la ruta 3, el único camino que une el norte y la Patagonia sur. A sólo mil metros del piquete estaba el ingreso al aeropuerto.
La solución al conflicto llegó ayer a las cinco de la tarde, cuando la caravana de vehículos particulares, camiones y micros de larga distancia superaba los diez kilómetros hacia el norte y hacia el sur de la provincia.

Clarín. 24/4/01
ESTABA CORTADO DESDE EL JUEVES POR RECLAMOS REGIONALES Despejan el paso entre Bolivia y Argentina
El ejército despejó con gas lacrimógeno el corte de la carretera internacional que vincula el sur de Bolivia con el norte de Argentina, denunció una fuente cívica de la localidad de Yacuiba, a unos 1.300 kilómetros al sur de La Paz, que ayer ingresó en el quinto día de una huelga en demanda de diversas reivindicaciones regionales. El operativo, que se registró en horas de la madrugada, se ejecutó contra pobladores que cerraron la carretera internacional y también las rutas que conducen a los yacimientos gasíferos de San Alberto, que explota la empresa estatal brasileña Petrobras y una filial de la francesa Total Exploration, situados a unos 70 kilómetros de esa ciudad fronteriza de unos 70.000 habitantes. Dos centenares de efectivos del ejército boliviano despejaron la ruta y un puente internacional donde se encontraban paralizados productos agrícolas de exportación por un valor de 250.000 dólares, explicó por otra parte el ministro de Trabajo, Luis Vásquez. El paso estaba cortado desde el jueves de la semana pasada por pobladores que exigen al gobierno el pago de regalías referidas a la explotación y venta del gas natural. Fuerzas policiales fueron llamadas por las autoridades para levantar el bloqueo que interrumpe el paso de los vehículos entre Pocitos boliviano (Yacuiba) y Pocitos argentino.

BIBLIOGRAFÍA:

-Baeza, Carlos. “Exégesis de la Constitución Argentina”. T.I. Ed. Ábaco-Depalma. 4/2000.
-Bidart Campos, Germán. “Manual de la Constitución reformada”. T.I. Ed. EDIAR. 1998
-Colautti, Carlos E. “Derecho constitucional”. Ed. Universidad. 1998
- Ekmekdjian, Miguel A. “Manual de la Constitución Argentina”. Ed. Depalma
-Maraniello, Patricio. “Los arbitrarios cortes de ruta vs. el derecho de circulación”.
-Sardegna,M.-Slavin,L. “Derecho colectivo del trabajo”. Ed. EUDEBA
-“El error de los piquetes”. Diario La Prensa. 15/8/01
-“Con el semáforo en rojo en casi todo el país”, por José Natanson. Diario Página 12.
- Digesto de Leyes Nacionales y Provinciales de la República Argentina.

Habeas Corpus - Acción de Amparo - Habeas Data

2010-06-24T20:46:00.000-07:00

HABEAS CORPUS

HABEAS CORPUS

La academia define al Hábeas corpus como al ¨ derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que, oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o mantenerse¨.
Antecedentes. Hábeas corpus quiere decir ¨que tengas el cuerpo¨, y tiene su origen en las actas que en Inglaterra garantizan la libertad individual, permitiendo a cualquier persona presa ilegalmente acudir a la High Court of Justice.
El requerimiento va dirijido a toda clase de autoridades, lo que se trata de aclarar es, si ellas han adoptado o no esa medida dentro de su competencia y de manera legal.
Como antecedentes remotos se pueden señalar el interdicto de liberis exhibendis et ducendis del antiguo Derecho Romano y el juicio de manifestación del derecho aragones medieval.

Eficacia. El Hábeas corpus, para ser eficaz, requiere de un procedimiento de sumario en juicio no contradictorio. La autoridad requerida no tiene obligación de presentar inmediatamente al detenido, sino también de informar sobre los motivos de su detención.

Denominación. En doctrina se ha discutido mucho la denominación procesal: para unos se trata de un recurso, mientras que para otros es una acción. Aunque esta ultima interpretación es la prevaleciente.
En algunos paises solo garantiza la libertad individual, mientras que en otros ampara cualquier otro derecho constitucional, siempre que se carezca de otro medio legal para obtener la inmediata reparación. Es lo que constituye la ¨acción de amparo¨.

AMPARO Y HABEAS CORPUS

Antecedentes del hábeas corpus

Se trata de una acción posesoria que se ejerce sobre una cosa o bien, en virtud del dominiun que el “hombre libre” tiene sobre su cuerpo. Estamos frente a un derecho patrimonial, en que el cuerpo -equiparado auna cosa- por estar sometido a la voluntad del propietario, era recobrado por el mediante interdicto. El esclavo, en cambio, por carecer de dominio sobre su cuerpo, no podía ejercer el interdicto. De ahí que éste se da sólo para el hombre libre que hubiere sido privado de tal condición por quien pretendía ser su amo.

EL JUICIO DE MANIFESTACION

El fuero o juicio de manifestación instituido en 1428 en el reino de Aragón se puede tomar como el antecedente más inmediato del hábeas corpus. El sentido y la forma de lo que en la actualidad es el hábeas corpus.
El hábeas corpus fue reconocido en Inglaterra por ley del año 1640.

En nuestro sistema el recurso se da solamente contra actos de autoridades, pues si la detención es obra de un particular basta la denuncia ante un juez de la jurisdicción criminal, o bien ante la autoridad policial, para hacerla cesar.

Mediante el juicio de manifestación de las personas se separaba a la autoridad para que no siguiera ejerciendo su acción sobre el manifestante. La persona detenida podía recurrir al justicia de Aragón, y examinado el juicio, quedaba en libertad, o en su defecto éste continuaba alojado en la cárcel a la espera del fallo definitivo y al amparo del justicia.

El justicia de Aragón (juez supremo que podía juzgar al rey mismo) era el baluarte más firme y seguro contra la opresión y la arbitrariedad.
Ningún ciudadano de cierta educación jurídica puede evocar sin admiración, en ese antiguo derecho aragonés, lo que fue el justicia de Aragón, la institución más gloriosa en la historia de la defensa de los derechos individuales y de la dignidad y entereza del poder judicial.

LA LEY DE HABEAS CORPUS INGLESA DE 1679

En 1215 la Carta Magna estableció limitaciones al poder real y consagró el principio de la libertad individual. Es evidente la necesidad de garantizar la vigencia real de este derecho por medios rápidos, prácticos y eficientes. La Petición de Derechos de 1628 menciona el hábeas corpus viene a garantizar definitivamente este derecho.
La ley de hábeas corpus de 1679 decía: “ Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de receso por cualquier delito tendrá derecho por sí, o por otro en representación suya para dirigirse al lord canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias de los autos de prisión o previo el juramento de haber sido denegadas dichas copias, precediendo una petición por escrito de la persona detenida o de cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla, tiene la obligación de expedir un hábeas corpus que será remitido al lord canciller, juez o barón de los respectivos tribunales; y una vez presentado el writ; el funcionario o la persona a quien éste comisione presentará nuevamente el preso ante el lord canciller, los demás jueces o el designado por el susodicho writ; dando a conocer las causas de la prisión o detención, cumplidas estas disposiciones, en dos días el lord canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso, recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren conveniente, en atención a la calidad del preso o a la naturaleza del delito.
La ley establece las penas al funcionario que no cumpla con el writ, como también la prohibición de volver a detener a la persona por el mismo delito, una vez puesto en libertad por hábeas corpus.
La ley de 1679 reglaba el hábeas corpus sólo para casos criminales, luego, por ley de 1816, cosas civiles. En 1862, una ley amplió la jurisdicción, su aplicación se extendió a cualquier colonia inglesa en que hubiera magistrados en condiciones de emitir un writ de hábeas corpus.
El hábeas corpus inglés es una institución que pone al amparo de los magistrados la libertad corporal del individuo.

EL HABEAS CORPUS EN LA ARGENTINA

La constitución nacional

En nuestra Constitución se omitió toda la referencia expresa del hábeas corpus.
El artículo 18 establece que ningún jabotante de ña Nación puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. El artículo 33 expresa que: “Las declaraciones, derechos y garantías, que enumera la Constitución, no serán entendidos como negaciónde otros derechos y garantías, no enumerados .
El hábeas corpus ha sido institucionalizado por las constituciones provinciales y reglado por leyes nacionales y provinciales.
La reforma constitucional de 1949 constitucionalizó el hábeas corpus en el artículo 29: “Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hábeas corpus ante la autoridad judicial competente, restricción o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal, comprobada la violación, hará cesar la restricción o la amenaza.

LA LEGISLACION ARGENTINA

La ley 23.098 del año 1984 , por el artículo 3º corresponde hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública, que implique la limitación o la amenaza de la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente; siendo igualmente, el caso de accionar por hábeas corpus, cuando se diera la circunstancia de que se agravara ilegítimamente, la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad (art. 4º)
el hábeas corpus en los casos de limitación de la libertad dispuesta con motivo del estado de sitio (art. 23 de la Constitución Nacional) la acción podrá comprobar: la legitimidad del Estado de sitio; la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio; agravación ilegítima de las condiciones de privación de la libertad; ejercicio del derecho de opción, artículo 23 de la Constitución.
La acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el interesado, o persona que lo haga en su favor (art. 5º). En los casos de hábeas corpus los jueces podrán declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 6º). Se considerarán definitivas, las sentencias de los tribunales superiores, a efectos de del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación (art. 7º).
La ley nacional de hábeas corpus tiene vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique. No obstante, la vigencia de la ley no impedirá la aplicación de las disposiciones constitucionales o legales de las provincias, cuando se considere más eficiente la protección del hábeas corpus (art. 1º).
La aplicación del hábeas corpus corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales (art. 2º).
La denuncia de hábeas corpus podrá ser formulada oralmente o por escrito (art. 9º). El auto de hábeas corpus, determinará en el plazo que el juez fije, lapresentación del autordel acto lesivo, con un informe circunstaciado del motivo (arts. 11 y 12). La audiencia se realizará con la presencia de las partes citadas, siendo obligatoria la presencia del detenido (arts. 13 y 14).
El juez admitirá o rechazará las pruebas ofrecidas en la audiencia. El juez oirá a los intervinientes (art. 15). Terminada la audiencia, el juez dictará inmediatamente la decisión (art. 17). Contra la decisión del juez, podrá apelarse por escrito u oralmente ante la Cámara (art. 19). Cuando se haga lugar a la denuncia, las costas del proceso serán a cargo del funcionario culpable (art. 23).

Diferencias entre el amparo y el hábeas corpus:

DIFERENCIAS ENTRE AMPARO Y HABEAS CORPUS EN LA ARGENTINA: JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA.
Habíamos dicho que, se había legislado en el orden federal y también en el provincial sobre el llamado recurso de hábeas corpus, como remedio rápido y fácil para quien se veía afectado en su libertad. Y, también, que en nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, había expresado: a) el hábeas corpus, sólo protege la libertad física o corporal, ante la detención ilegal o arbitraria; b) el hábeas corpus no es de aplicación, cuando se trata de los restantes derechos constitucionales no referidos a la libertad física; c) no siendo de aplicación el hábeas corpus, no existe otro instituto que proteja, en forma rápida y expeditiva, el goce y ejercicio de los restantes derechos constitucionales; d) los jueces no pueden arbitrar vías procesales no reguladas en las leyes de competencia.

Cuando se lleva a cabo la creación jurisprudencial del amparo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expresan los fundamentos del nuevo instituto, que hemos resumido en estos puntos: 1.- Procede el amparo para tutelar los derechos constitucionales, con excepción de la libertad física protegida por el hábeas corpus. 2.- No puede ser obstáculo para la aplicación del amparo su falta de reglamentación procesal, aplicándose en cuanto sea posible el trámite del hábeas corpus. 3.- El amparo protege contra actos del Estado y también contra actos de los particulares. 4.- El amparo procede no obstante la existencia de vía procesal ordinaria, si el trámite lento de ésta puede producir daño irreparable.

Nuestra acción de hábeas corpus garantiza la libertad física o corporal ante la detención ilegal o arbitraria. Además el hábeas corpus se da sólo contra el Estado y no contra los particulares.

La acción de amparo garantiza los derechos constitucionales con excepción de la libertad física y se da no sólo contra el Estado, sino también contra los particulares.

Resulta claro, entonces, que el hábeas corpus garantiza la libertad física, y que el amparo hace lo propio respecto de los restantes derechos constitucionales.

El hábeas corpus no exige más que el examen de la causa de detención y la competencia de la autoridad. El amparo obliga, en general, a examinar la legitimidad de los actos administrativos, en controversia con la administración. Por eso, sin duda, la Corte Suprema ha resuelto como hábeas corpus algunos casos llamados de “amparo”.

Entre nosotros, no puede haber lugar alguno a confusión entre amparo y hábeas corpus.

LA ACCION DE AMPARO

Se llama acción de amparo a la acción judicial que puede iniciar una persona para solicitar a la justicia la protección de urgente (“sumaria”) de cualquiera de sus derechos individuales cuyo ejercicio le fuese desconocido o estuviese por serlo -en forma ilegal o arbitraria- ya fuese por una autoridad pública o por un particular.

* La acción de amparo sólo puede iniciarse cuando no existe otro camino legal para hacer valer el derecho violado o amenazado.
Corresponde iniciar una acción de amparo cuando el ejercicio de un derecho reconocido por la Constitución, por un tratado internacional o por una ley, se vea amenazado, restringido o alterado -en forma actual o inminente- por un acto o una omisión de una autoridad pública o hasta de un particular.
* No incluyer la defensa de la libertad física o ambulatoria, que es protegida por otra acción: el hábeas corpus.

La acción de amparo fue incluida en la Constitución Nacional por la reforma de 1994. Se encuentra legislada en el orden nacional por la ley 16.986.

LA ACCION DE HABEAS DATA

Es una acción judicial que puede iniciar una persona para que organismos -públicos o privados- fque posean datos o información sobre ella, se los hagan conocer y expliquen la razón por la que los poseen y los fines a los que destinan esa información.

Si se comprobara que esos datos son falsos o que se los ha reunido con fines discriminatorios, la persona afectada podrá exigir su supresión (mediante la eliminación total o parcial del archivo respectivo), o la rectificación de los datos cuestionados. También puede exigirse la confidencialidad de esos datos (o sea , que no se hagan públicos).
Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la acción de hábeas data podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de inteligencia estatal, legajos de personal de empresas privadas, etc.
Esta norma constitucional responde a la experiencia histórica y a una realidad social: frecuentemente organismos púúblicos y privados almacenan datos sobre sus empleados, sobre adversarios políticos, etc., sin conocimiento de los mismos y utilizándolos arbitrariamente en su perjuicio. Así por ejemplo, una empresa podría utilizar datos sobre la salud de sus operarios -aun sin que ellos lo sepan- y discriminarlos si padecen, por ejemplo, una enfermedad grave.

Es importante saber que el ejercicio de la acción de hábeas data -según lo establece la Constitución Nacional- no pueda aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de información periodísticas: en caso contrario, significaría una restricción a la libertad de prensa, expresamente protegida por nuestra ley fundamental.

Es inadmisible el recurso extraordinario federal ante y contra el fallo de la Cámara, sin haber aguardado a que se pronunciara la Suprema Corte de Justicia Local, vigente ya la doctrina del caso "Strada".-

No habiéndose agotado las posibilidades recursivas en el ámbito de la Justicia Provincial corresponde no hacer lugar a la concesión del recurso articulado. Tal lo que surge de los fallos de la C.S.J., Strada, Luis, 8/4/86 y Di Mascio, Juan R., 1/8/88 en los que se asienta el principio de que si bien la decisión del legislador plasmada en la ley 48 fue que todo pleito radicado ante la Justicia Provincial en el que se susciten cuestiones constitucionales pueda arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ello sólo procederá después de fenecer ante el Organo máximo de la judicatura local, toda vez que los tribunales de provincia se encuentran habilitados para entender en causas que comprendan puntos regidos por la Constitución, las leyes federales y los tratados internacionales. En síntesis estos supuestos no pueden quedar excluídos del previo juzgamiento por el órgano judicial superior de la provincia.-

El Tribunal de Enjuiciamiento llamado a entender en la acusación contra jueces no es un Tribunal ordinario inferior a la Suprema Corte sino un Tribunal especial e independiente de eminente carácter político. Se trata de cuestiones políticas no judiciables; ni la decisión del Tribunal de Enjuiciamiento es una sentencia judicial ni se trata de un Tribunal de Justicia, todo lo cual sustenta el criterio de irrecurribilidad. Es también inaplicable la doctrina del caso Strada (sent. 8-4-86 de la C.S.N.) respecto del tribunal superior de la causa y el necesario agotamiento de las vías recursivas extraordinarias locales para el tratamiento de las cuestiones federales planteadas ya que la misma presupone la existencia de una sentencia emanada de un tribunal de justicia y que además se trate de una cuestión justiciable.

Derecho Constitucional (Resumen de la materia)

2010-05-24T21:01:00.000-07:00

UNIDAD 4
DERECHOS ENUMERADOS:
Primera generación - Constitucionalismo Clásico 1853-60
- CIVILES: Art. 7 a 12 - 14 a 17 y 19.
- POLITICOS: Art. 22 - 37 A 40.
- EXTRANJEROS: Art. 20 - 21 - 25.
Segunda generación 1949-57
- SOCIALES: Art. 14 Bis.
Tercera generación - en el Mundo 60 - 70 * en Argentina 94
-COLECTIVOS: Art. 41 y 42
- HUMANOS: Art. 75 in. 22
- CULTURALES: Art. 75 in. 19
-CIVILES INDIOS: Art. 75 in. 17
DERECHOS NO ENUMERADOS:
- DERECHOS IMPLICITOS: Art. 33.

GARANTÍAS:
PRIMERA GENERACIÓN: Art. 18 - defensa en juicio - papeles privados - debido proceso legal - 1957-58 Siri - Kot = Amparo - Habeas Corpus.
SEGUNDA GENERACIÓN: Art. 14 bis. - derecho a huelga - Amparo
TERCERA GENERACIÓN: Amparo Colectivo - Habeas Data

PAUTAS DE INTERPRETACIÓN:
-1 Hay derechos enumerados.
-2 Art. 28 Dichos - principios - garantías no podrán ser alterados por leyes reglamentarias
-3 Art. 14 Ningún derecho es absoluto - todo derecho es pausible de reglamentación.
-4 Los derechos a los extranjeros no están supeditados a la reciprocidad.

LIMITACIONES:
Los derechos son relativos están limitados Art. 28 C.N. - No son absolutos.

PERMANENTES:
- a través de las leyes que determinan las limitaciones
- El poder de policía - limitación permanente de Derechos:

1- EN SENTIDO ESTRICTO - Doctrina europea (Solo: Seguridad publica - Salubridad - Moralidad publica)
2- EN SENTIDO AMPLIO -Pawer Polis - EE.UU. (Además se limita Educación - progreso - etc.)
- Siempre teniendo en cuenta:
- Principio de Razonabilidad (Art. 28) - No alterar - cercenar * principios derechos y garantías *
- Principio de Legalidad (Art. 19) - Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que no prohíbe.

TRANSITORIAS - EXCEPCIONALES:
- CAUSAS:
- Constitución Formal:
-1 Ataque Exterior:
- estado de guerra.
- estado de Sitio
-2 Conmoción Interior
- estado de Sitio.

- Constitución Material:
-1 Crisis Económica
- Caso Peralta - 1990

ESTADO DE GUERRA: Art. 75-25 Corresponde al Congreso autorizar al PEN declarar la guerra y hacer la paz.
Art. 99-15 PEN declara la guerra y ordena represalias con autorización del PLN. (Carta N.U. Art. 51 - Limitación.

ESTADO DE SITIO COMO EMERGENCIA CONSTITUCIONAL: Transitorias Art. 23 CN. - Ataque exterior - Conmoción Interior.
Limitaciones
Declara
PLN 75-29 (En caso de conmoción interior aprueba suspende el declarado PEN durante su receso.)
PEN 99-16 En caso de ataque exterior (Tiempo limitado - con acuerdo del Senado) En caso de conmoción interior (Solo cuando esta en receso el congreso)
Ataque Exterior = PEN con acuerdo del Senado
Conmoción Interior = PLN. (PEN - solo si PLN esta en receso - debe convocarlo).
Motivos
- Defensa Constitución Nacional.
- Defensa de las autoridades creadas por ella.
Requisitos:
- Determinación del territorio
- Limitación de Tiempo
¿Qué garantías se suspenden?
- Solo se suspenden las garantías relacionadas con el hecho suceso por el cual se declara el estado de sitio.
¿Se suspende?:
- Habeas corpus Caso Alvear: Si el PEN Procede dentro del 23 NO. si este fuera SI.
- Inmunidades Caso Alem 30: No procede el Estado de Sitio.
- Reunión Caso Sofía 59: reunión publica sobre derechos humanos en Paraguay. NO procede.
-Derecho a salir del país Caso Alvear (No se puede elegirá que país cuando hay motivos debidamente fundados.

El Acto declarativo del Estado de Sitio es justiciable:
Para Vidart Campos Si por Art. 116 Todas las causas que versen sobre los puntos regidos por la CN. - Leyes de la Nación - Tratados etc.
Para mayoría de la doctrina y la misma CSJN nunca puede declarar si la * declaración * del Estado de sitio en si es susceptible de control de constitucionalidad (Cuestión Política No ajusticiable) Solo por cuestiones conexas: Por Ej. - Acción de amparo - Inmunidades - derecho a reunión - etc.

UNIDAD 6

19-ago-1998 Clase Dr. Laureano Araya.
El derecho constitucional garantiza las libertades y su ejercicio.

PRINCIPIOS DEL SISTEMA
Art. Básicos
Art. 1 C.N.:
*Republicana*= División de poderes - control de uno sobre el otro - equilibrio de los poderes del Estado
*Representativa* =
*Federal* = División de poderes Nacionales y provinciales.
Art.19 C.N.:
*Las acciones privadas de los Hombres*
* No ser obligado a lo que la ley no manda ni privado de lo que no prohíbe*
Art.33 C.N.:
DERECHOS NO ENUMERADOS Todos los demás podrían no estar expresamente escritos y emanarían igual del 33.

TUTELA DE LAS LIBERTADES
Art. 18 C.N.: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinara en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes.
Las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas allá de lo que aquella exija, hará responder al juez que lo autorice”.

DEBIDO PROCESO Art. 18 C.N.
1- Sujeto: Habitantes (Ciudadanos y extranjeros)
2- Juicio previo:
3- Ley anterior al hecho:
4- Hecho posterior a la ley.
5- Comisiones Especiales: “INSTITUCION QUE SE CREA ESPECIALMENTE PARA JUZGAR DELITOS O PERSONAS”
6- Principio de “Inamovilidad de los Jueces”
- Juez designado por ley anterior al hecho
- Juez Natural
7- Nadie puede ser obligado a atestiguar contra si mismo:
MENTIRA: Siempre en caso de ser parte (no como testigo = falso testimonio).
- DERECHO PENAL:
- Guardar silencio
- Autorización para mentir y no culparse a si mismo (si se comprueba la mentira no agrava la situación)
- DERECHO CIVIL:
- Guardar silencio (Excepto presunciones legales)
- Mentira, si se comprueba agrava la situación
8- Juez competente - orden escrita - hechos anteriores - resolución fundamentada
9- Domicilio inviolable = Ley previa para poder allanar vivienda -cartas- papeles privados.

LAS GARANTIAS DE LIBERTAD - JUICIO PREVIO - LEY ANTERIOR - JUEZ NATURAL - COMISIONES ESPECIALES - INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO.

JUECES NATURALES - PROHIBICION DE COMISIONES ESPECIALES:

TRIBUNALES DE EXEPCION: El Art. 18 CN prohíbe = ´´ tribunales de excepción ``: Aquellos creados a posteriori de los hechos, generalmente como consecuencia de pasiones exaltadas para buscar revancha o venganza. No para impartir justicia objetiva e imparcial.
En el pasado fueron implantados:
- Por los reyes (comisionados regios)
- en la primera revolución francesa
- En 1812 Azorada de Alzaga - Arg.
- En 1815 Motín de Fontezuelas - Arg.

-a Comisiones Especiales - concepto:
-Clásico: Organismos ad hoc creados ex post facto que no tienen un mínimo margen de independencia frente al gobernante que los creo y cuya finalidad punitiva (mas o menos encubierta 0 esta pre anunciada aun antes de substanciarse la causa.
-Extensión: El concepto clásico se extiende a cualquier otro órgano aunque preexista al hecho pero no tenga competencia específica sobre la causa en el momento que se produjo el hecho que la origino.

JUEZ NATURAL:
´´ Nadie puede ser sacado del Juez natural `` del designado por la ley ´´ Antes del hecho de la causa ``
-a Causa: Es todo litigio, pleito o controversia - choque ente dos o más intereses - que debe resolverse aplicando el derecho vigente = esta tarea es denominada ´´ Función Jurisdiccional ``.
-b Función jurisdiccional: El concepto surge del Art. 116 C.N. y la jurisprudencia. (Ver Unidad 17 tema competencia)
Corresponde al congreso (Art. 75 in 20):
- Crear tribunales inferiores
- Determinar número, modo de integración, etc.
- Fijar el ámbito (territorial - material) de su Jurisdicción.
- Fijar reglas de procedimiento.
Cada causa (Civil, Penal, Comercial, etc.) en el momento que aparece o se produzca el hecho que la origina tiene ya asignado por ley un órgano judicial especifico con competencia especifica para resolverla.
Jurisdicción: Facultad del Juez de decir el derecho con cierto orden imperativo; *con fuerza normativa*
Competencia: Nos delimita la jurisdicción. Se da, al igual que las leyes federales en razón de: la materia - el lugar - las personas.
-c PRINCIPIO de * Perpetuatio Jurisdictionis *: La radicación de una causa ante un tribunal fija definitivamente la jurisdicción de ese tribunal sobre aquella causa. - Reconocido expresamente en el Art. 18 C.N.
-d Juez Natural - concepto: Es consecuencia del principio según el cual la función jurisdiccional es monopolio del Poder Judicial.

DERECHO A LA JURISDICCION
El derecho al *debido proceso legal* o *Derecho de Defensa* se inscribe dentro de otro derecho mas amplio es el derecho a la Jurisdicción.
-a Sujeto: Se le reconoce a todas las personas.
-b Objeto: garantizar el acceso a una decisión justa, fundada y oportuna, dictada por el órgano jurisdiccional habilitado constitucionalmente que resuelva los conflictos entre las personas.
- Integrado por:
a- Derecho a acceder a un órgano jurisdiccional.
b- Derecho de defensa: Presentar pruebas para contradecir pretensiones de la otra parte - fundamentar sus dichos - controlar la prueba del otro - producir las propias.
c- Derecho a la sentencia: Obtención de un pronunciamiento justo del órgano jurisdiccional que resuelva en forma definitiva la controversia en un plazo razonable.
d- Derecho a obtener una sentencia congruente: Que se ajuste a las pretensiones de las partes.
e- Derecho a ejecutar la sentencia firme *Mano Militari* si fuera necesario: Cuando la sentencia queda firme contiene una condena. El litigante vencedor tiene derecho a que el Estado lo auxilie para obtener el cumplimiento de ella por el deudor incluso mediante el auxilio de la fuerza pública.
Se refiere a la *cosa juzgada* - atributo exclusivo de las sentencias firmes - las que no pueden ser revisadas ni en el proceso que fueron dictadas - cosa juzgada formal - ni en otro proceso - cosa juzgada material.

HABEAS CORPUS 16-11-1998 Clase Dra. Marcela Basterra.
a- Es Garantía de libertad:
- Ambulatoria - Art. 18 C.N.
- Física antes:
- de Circulación - Art. 33 C.N.
b- Regulado por: Ley 23.098
c- Tipos de H. Corpus - Clasificación:
1- CLASICO o REPARACION: Cuando la detención es *Sin orden* o *Con orden de autoridad No competente*.
2- PREVENTIVO: Cuando hay conocimiento o temor fundado de privación ilegitima de la libertad.
3- CORRECTIVO: Se produce cuando habiendo orden de detención de autoridad competente - incluso habiendo condena - Es para corregir una situación irregular por Ej. caso de presos.
4- RESTRINGIDO: Cuando hay lesión - restricción - cercenamiento - amenaza de libertad ambulatoria. Caso de una persona que impidiera entrar a otra en su propia casa.
5- DESAPARICION DE PERSONAS: Para averiguar el paradero de una persona desaparecida - si fue detenida, - en que lugar se encuentra: cárcel - comisaría - hospital - etc.
d- PROCESO: Sumarísimo
Durante el Estado de Sitio solo es viable si el Poder Ejecutivo esta fuera del Art. 23 C.N. - Si el proceder del Poder Ejecutivo esta dentro del 23 no procede.
HABEAS CORPUS

AMBITO DE APLICACION - PROCEDIMIENTO Y OBJETO - REGULACION LEGAL: LEY 23.098 - REGULACION CONSTITUCIONAL: Art. 43.
La acción de Habeas corpus fue incorporada al texto de la C.N. en la reforma de 1994 en el Art. 43 = antes la jurisprudencia lo hacia derivar del Art. 18 C.N.
a- ETIMOLOGIA: del Latín *Eres dueño de tu cuerpo*
* Ten tu cuerpo*
* He ahí tu cuerpo*
b- Objeto de la acción:
Resguardar la libertad física de los ataques ilegítimos, actuales o inminentes, contra la libertad.
c- Legislación:
Antecedentes:
-Art. 20 ley federal 48 - lo trata escuetamente.
-C. Proc. en lo Criminal de la Cap. Fed. Art. 617 a 645 - minuciosamente.
Actualmente:
-Ley 23.098.
d- Ley 23.098: Mecanismos para garantizar la libertad de locomoción:

-Art. 2 Ámbito espacial de aplicación: TODO EL PAIS. (Aplicada por tribunales Nacionales o Provinciales - según el acto emane de autoridad Nacional o Provincial.
-Art. 3 Incorpora tipos de H. Corpus (ver supra clasificación)
-Art. 4 Amplia las facultades de control judicial durante el Estado de Sitio.
-Art. 9 Otorga la posibilidad de efectuar la denuncia verbalmente y a cualquier hora del día.
-Art. 10 Otorga la posibilidad al Juez de emitir el auto de habeas corpus, verbalmente, en el mismo lugar en que se halle el detenido.
-Art. 10 Otorga la posibilidad al Juez del dictado de h. corpus de oficio.
e- Reforma 94
Incorporo al texto constitucional junto al Habeas Data y la acción de Amparo. El Art. 43 se limita a reiterar los conceptos de los Art. 3-4-y5 de la ley 23.098 que lo reglamenta.
ACCION DE AMPARO
La acción de amparo es una creación pretoriana de la C.S.J.N.
CONCEPTO:
ACCION JUDICIAL BREVE Y SUMARISIMA, DESTINADA A GARANTIZAR LOS DERECHOS Y LIBERTADES CONSTITUCIONALES DISTINTOS DE LA LIBERTAD FISICA.
El Juicio de Amparo y el habeas corpus tienen similitudes importantes ambos se caracterizan por una tramitación sumaria y expedita difieren en lo que atañe a sus respectivos objetivos específicos.
Antes de su incorporación al texto constitucional se deducía del Art. 33 C.N.
a- Antecedentes:
1- Caso SIRI año 1957 Amparo contra acto privado Clausura de Diario.
2- Caso KOT año 1958 Amparo contra acto público Toma de la fábrica.
3- Ley 16.986 año 1967 Amparo contra actos estatales
4- Ley 17.454 año 1968 Amparo contra actos privados
5- Caso CATAN año 1984 Amparo contra Amparo colectivo matanza de animales - fauna fueguina basado 31y 5 CN. (Pactos ratificados y supremacía CN sobre provinciales)
6- Art. 43 párrafo 2º CN Amparo colectivo
b- Recepción Jurisprudencial:
Se recibe por primera vez en 1957 - Fallo Siri, Ángel; incorporo al Dcho. Positivo esta garantía para proteger el Dcho. a expresar sus ideas por la prensa contra un acto de autoridad que lo cercenaba.
En la afirmación de la corte inserta en el fallo una regla: *Las garantías individuales existen y protegen e los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la CN independientemente de las leyes reglamentarias. *
Caso Kot S.A. 1958 - La corte amplia la protección judicial de los derechos reconocidos en la CN incluyendo aquellos cosos en que la lesión provine de los actos particulares.
También se crea una regla: *Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera de alguno de los Dchos. esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía mas rápida del recurso de amparo.
c- Régimen Legal
Esta regulado por la ley 16.986 para los actos de Autoridad Publica y el Código Procesal Civil y Comercial para los actos de Particulares.
Ley 16.986
Art. 1 Será admisible contra todo acto u omisión de autoridad publica que en forma actual o inminente: * Lesione - Altere - Restrinja o Amenace con arbitrariedad manifiesta los derechos o garantías explícita o implícitamente *.
Art. 2 EXEPCIONES: La acción no será admisible:
a- Cuando existan otros medios o recursos judiciales o administrativos para obtener la protección del derecho que se trate.
b- Cuando el acto emana de un órgano del Poder Judicial.
c- Cuando la intervención Judicial compromete directa o indirectamente la regularidad o continuidad de - servicio publico - actividad esencial para el estado.
d- Si para determinar la validez del acto se requiere mayor debate.
e- Por prescripción (Pasados 15 días hábiles a partir de la fecha de la ejecución del acto o de cuando debió producirse.
Los restantes artículos son procesales, tendientes a abreviar el trámite teniendo presente la urgencia de la reparación de los agravios.
ART. 43 CN. Reforma 94 repite la definición del Art. 1 de la Ley 16.989.
AMPARO COLECTIVO
O *acción Popular de Amparo*; Consiste en el derecho que tiene cada individuo para exigir la intervención judicial contra las violaciones constitucionales o sus intereses individuales o compartidos con otros o contra cualquier otro tipo violación incluso las que afecten el medio ambiente ya sea que estas violaciones las realice el Estado o un particular.
La * Protección Judicial de los derechos Difusos * = en la institucionalización de la acción popular a fin de defender aquellos objetivos.
El 2º Párrafo del Art. 43 CN. habilita al afectado, al defensor del pueblo, a las asociaciones intermedias (registradas conforme a la ley a ejercer la acción con un criterio más amplio pero sin llegar a la protección de los intereses difusos.

EL HABEAS DATA
MEDIANTE ESTA ACCION TODO INDIVIDUO TIENE DERECHO A:
- Solicitar judicialmente la exhibición de los registros (Públicos o Privados) en los cuales se haya incluido sus datos personales o de su grupo familiar.
- Requerir la rectificación o supresión de los datos inexactos u obsoletos.
ORIGEN: Constitución del Brasil.
FINALIDAD: Garantía frente al nuevo poder informático
- Tiende a proteger al individuo contra calificaciones sospechosas incluidas en registros (que sin darle derecho a contradecir aquellas) pueden llegar a perjudicarlo de cualquier manera Ej. “Listas negras”, “Discriminación”, etc.

- Ha cobrado gran importancia en la actualidad por el auje de los “Bancos de datos informáticos” a los que se accede fácilmente, esto, multiplica la posibilidad de propagar datos personales que podrían perjudicar a su titular agravando su derecho a la intimidad.
REFORMA CONSTITUCIONAL:
El tercer párrafo del Art. 43 reforma 94 la incorpora expresamente a esta garantía.
Queda incorporado como especie de Amparo para:
- Conocimiento y finalidad de datos tanto de Bancos de datos públicos como privados (destinados a producir informes) sobre su veracidad o falsedad, para uso discriminatorio o no.
INCLUYE - ABARCA:
- REGISTROS PUBLICOS (Aunque sean reservados
(Policiales - servicios de inteligencia)
- REGISTROS PRIVADOS (de empresas que a ese fin se dediquen - Registros notariales)
El ultimo párrafo del Art. 43 salva las fuentes de información.
LEGITIMACION ACTIVA:
- Todos (Para los datos propios)
- Añade - Representantes para personas jurídicas
- Tutores - Dementes
- Menores
- Familiares - Cónyuge
- Hijos
- Hermanos
Derechos tutelados:
- Es el *derecho a la intimidad informática* Protección al derecho a la intimidad * con tinte de realidad * el Art. 43 CN. no especifica los derechos tutelados - no hay acuerdo internacional al respecto para algunos es mas amplio para otros es mas reducido.
CLASIFICACION SEGUN SAGNEZ:
-H. DATA INFORMATIVO: Para tomar conocimiento de nuestros datos (habeas data autoral) - Quien recopilo
- Con que finalidad
-H. DATA CANCELATORIA: Solicitud de suspensión - cancelación.
-H. DATA RECTIFICADOR: Solicitud de rectificación de datos.
-H. DATA RESERVADOR: Confidencialidad = cuando el dato es verdadero y su uso no es discriminatorio pero se requiere su confidencialidad.
-H. DATA ADITIVO: Agregar - actualizar datos.
-H. DATA OBSOLETOS: Agregados por la doctrina española
-H. DATA SENSIBLES: Ideología política
Religiosidad
Inclinación sexual
UNIDAD 8

EL DERECHO A LA INTIMIDAD

CONCEPTO:

ES LA FACULTAD QUE TIENE CADA PERSONA DE DISPONER DE UNA ESFERA, ESPACIO O REDUCTO PRIVADO E INVIOLABLE DE LIBERTAD, EL CUAL NO PUEDE SER INVADIDO POR TERCEROS MEDIANTE INTROMISIONES DE CUALQUIER SIGNO.

Supone las condiciones mínimas indispensables para que el hombre pueda desarrollar su persona y su individualidad en inteligencia y libertad.

La C.N. no menciona en forma expresa - se deduce de varias disposiciones de la C.N. que contemplan aspectos parciales del derecho a la intimidad. Como Por Ejemplo:

NORMAS CONSTITUCIONALES:

El Art. 18: Prevé algunas de sus aplicaciones mas frecuentes - inviolabilidad del domicilio - de la correspondencia - papeles privados (delega al PLN reglamente casos y justificativos de excepción)
El Art. 19: Las acciones privadas de los hombres.

NORMAS LEGISLATIVAS:

EL Art. 1071 C. Civ. : Protege la intimidad de las personas que fueren mortificadas en sus costumbres o sentimientos difundiendo su retrato o correspondencia o perturbando de cualquier modo su intimidad obligando al infractor a cesar en su actividad, indemnizar, publicar la sentencia si esta fuera procedente para una adecuada reparación.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN:
Art. 14 + 32 + 75 in. 22
Art. 14 *Prensa* extendido a otros medios de comunicación CSJN
32 El congreso no puede dictar leyes que restrinjan la libertad
75 in. 22 Tratados:
- DECLARACION UNIVERSAL DE DCHOS HUMANOS - ART 19

- PACTO INTERNACIONAL DE DCHOS. CIVILES Y POLITICOS - ART 19

- PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA - ART 13

- DECLARACION AMERICANA

DECLARACION UNIVERSAL DE DCHOS HUMANOS - ART 19

- DE 1948
-TODO INDIVIDUO
-TIENE DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION Y DE OPINION (Sin limitación de fronteras)
- RECIBIR - INVESTIGAR - DIFUNDIR (Si algún verbo falla no hay libertad de expresión
-OBJETO información y opinión.

- PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA - ART 13

- Es el mas reciente - mas amplio
- in. 1 - incluye *Expresiones Artísticas*
- in. 2 - prohíbe la censura previa = excepción in. 4
Solo son aplicables responsabilidades ulteriores = previstas por la ley
Causas: a- Respeto a los demás - b- Seguridad Nacional, salud pública, moral, etc.
- in. 3 - prohíbe la censura indirecta
- in. 4 - excepción * Espectáculos Públicos solo para regular el acceso a ellos - para protección de la moral, la infancia, la adolescencia, la juventud; Ej. Horario de protección al menor - calificación de películas.
- in. 5 Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racional o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier persona o grupo de personas por ningún motivo.
CENSURA - TIPOS - CLASIFICACION:
- DIRECTA: orden en forma clara y precisa.
- INDIRECTA: Difusa y oscura restricción (Caso de papel prensa época de Perón) a algunos diarios (los a favor) sin limitación, los *en contra* poca cantidad o mas caros.
- PREVIA: Restricción anterior a la difusión - Servini de Cubria - Borezteihn (Tato Bores)
- POSTERIOR: ES LÍCITA SON LAS RESPONSABILIDADES POSTERIORES.

DERECHO A LA INFORMACIÓN:

Los mayores conflictos en que se ve involucrado el derecho a la intimidad provienen del ejercicio del derecho a la información.
El conflicto se plantea mas contundentemente en aquellos individuos que tienen una vida publica superior al termino medio (Políticos - Artistas - sacerdotes - deportistas)

ESTA INTEGRADO POR:

A- DERECHO A INFORMAR:
Actitud activa del titular del derecho frente a la comunidad. Es comunicar a los demás el contenido de las ideas opiniones o noticias que están en posesión del comunicador - Tiene trascendencia social, contribuye a la formación de la opinión pública de ahí la prohibición de la censura previa (Art. 14 CN).

B- DERECHO A SER INFORMADO:
Actitud del titular del derecho frente a la comunidad. Supone la obligación correlativa de la publicidad de todos los actos del gobierno. El derecho de expresar públicamente opiniones o difundir noticias tiene limites uno es el derecho del publico a no ser engañado u ofendido en sus ideas o creencias fundamentales.

C- DERECHO A PROTEGERSE - CUESTIONAR Y DISCUTIR PUBLICAMENTE LA INFORMACION RECIBIDA:
Derecho a Replica.

DISPOCICIONES CONSTITUCIONALES:

La CN no tiene disposiciones que contemplen las distintas manifestaciones del derecho a la información salvo:
-* El derecho a publicar las ideas por la prensa * los restantes aspectos surjan del Art. 33 CN.
- El Pacto de San José de Costo Rica (Art. 13 y 14) consagra el derecho a la información especificando las limitaciones.

LA CENSURA PREVIA:

CONCEPTO:

Significa el control, examen o permiso administrativo al cual se solía someter cualquier texto antes de su publicación.

La prohibición de Censura previa es un valor aceptado en todo el mundo. No significa que el derecho a la expresión sea absoluto, puede restringirse a posteriori de la expresión - publicación - pública

Existen valores superiores a la prensa que el Estado debe proteger y preservar si se produce un conflicto. Tal represión nunca puede ser previa (Excepto Art. 13 Pacto San José de Costa Rica in. 4) sino a posteriori.

SECRETO de las FUENTES de INFORMACIÓN:

El derecho a informarse implica el libre acceso a las fuentes en las cuales se obtienen las noticias - Pacto San José C. R. Art. 13 in 1.
El comunicador social tiene derecho a reservar la fuente que la brindo la noticia.
Cuando una noticia se hace pública puede suceder que un Juez exija al periodista que la revele a fin de someter la fuente a juicio o como testigo.

Se presento un conflicto entre principios:

1- * Nadie puede encubrir al autor de un delito con su silencio*
(Principio Jurídico)
2- La prensa necesita de fuentes para obtener la información que brinda.

Si un periodista estuviera obligado a informar su fuente los informantes se retraerían inmediatamente ante el peligro de una venganza pública o privada.

Art. 32 C.N.
El congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

El Art. 32 prohíbe el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

El Art. 43 (1994) consagra el secreto de las fuentes de información periodística al referir al Habeas Data. (Ver Supra).
Sin Prensa libre, fuera del control estatal, en cualquiera de sus formas, no existe * Opinión Publica * y los ciudadanos no podrían castigar - premiar a sus representantes porque no conocen sus acciones.

Uno de los pilares de la Democracia y del sistema republicano es *la publicidad de los actos de gobierno*.

EL DERECHO DE REPLICA:

a- Fundamento:

Es ético: Evitar que quienes disponen de los medios de comunicación social puedan afectar seriamente - manipulando la opinión pública - las creencias y la honra de las personas conforme a intereses espurios o no.
No es justo que quienes así actúen queden impunes a causa de las dificultades del hombre común para acceder a los medios de comunicación.
Este derecho pretende equilibrar las fuerzas en una lucha despareja.
La constitución no prevé expresamente surge del Art. 33 C.N.

b- Teorías:

1- De la C.S.J.N.:
Fallos de 1989 * Sánchez Abeleda - c.- Ed. La Urraca * y * Ekmekdjian - c. - Neustadt y otro * Niega la operatividad del Derecho a replica.

2- Teoría Intermedia:
Sostiene que tiene operatividad pero solo protege a las personas contra los ataques al honor e intimidad. - Bidart Campos.

3- Teoría Amplia:
Tiene operatividad - No solo protege el honor y la intimidad de las personas sino también las convicciones fundamentales de una persona - nacionalidad - profesión - religión - y puede ser ejercido cuando por medio de la prensa es atacado esas convicciones fundamentales.

DERECHO DE RECTIFICACION O RESPUESTA:

DOCTRINARIOS: Algunos si otros no.

Art. 14 convención americana - (San José de Costa Rica)
Distingue Dcho de rectificación = Corregir una inexactitud.
Dcho de Respuesta = Contestar a lo dicho.

JURISPRUDENCIA:

SANCHEZ ABELEDA contra ED. la URRACA:
La corte niega a S, Abeleda porque el informe publicado en la revista estaba basado en datos del informe de la Policial Federal.

EKMEDJAN contra NEUSTADT:
En el programa de Tv *Tiempo Nuevo* de Neustadt - Arturo Frondizi hace una critica y dice que * en épocas difíciles de la argentina hizo falta una mano dura *.
La corte no hizo lugar al amparo niegan a Ekmedjan porque: legitimación activa = derecho difuso, su calidad de Argentino no alcanza. - Que el Art. 14 del P. de San José de C. R. no tenia operatividad (Necesita de una ley para poder aplicarlo) - No era Derecho Implícito en el 33 C.N.

EKMEDJAN contra SOFOVICH:
En el programa de Tv *Hoy estamos de remate* de Gerardo Sofovich el periodista Dalmiro Saenz dudo injuriosamente sobre la condición Virginal (antes - durante y después del parto) de María Santísima. Ekmedjan derecho difuso (católico profundamente agraviado) La corte admite la acción porque gran parte de la comunidad profesa el Catolicismo. - presión internacional para que sea efectivo el cumplimiento del pacto de San José de Costa Rica.

TRATADO: Acto complejo federal tiene jerarquía superior a las leyes la operatividad del Art. 14 del Tratado de San José de Costa Rica se funda en el Art. 27 de la Convención de Viena. (El estado firmante se compromete a adecuar su derecho interno y puede incumplir por comisión u omisión) Si el estado no cumple es responsable. Como el congreso omitió dictar la norma reglamentaria la corte la reglamenta para el caso Ekmedjan - Sofovich en forma particular y es extensible a la comunidad y cierra la posibilidad de accionar para todos los demás.

LIBERTAD RELIGIOSA - DE CULTO - DE CONCIENCIA

Sin la existencia del derecho a replica (en sentido Amplio) la libertad de prensa para todos es un mito - catalogo de ilusiones - simple afirmación dogmática.

a - TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE CULTOS:

- Anteriores a 1853.

- Proyectos de constitución 1813: Admitía la libre opinión religiosa, limitada al ámbito privado.
- Carta de mayo de San Juan: Art. 17 Garantiza la libertad religiosa.
- Tratado de paz, amistad, comercio y navegación con Gran Bretaña - garantiza a los súbditos británicos el más amplio ejercicio de su culto religioso.

- Art. 14 C.N.: Tuvo un acalorado tratamiento en el congreso Constituyente de Santa Fe. Fue aprobado, y reiterado en el Art. 20 C.N. con relación a extranjeros.

LIBERTAD RELIGIOSA CONCEPTO:

Es la facultad de estar inmune de coerción tanto de particulares, grupos sociales y de cualquier potestad humana, de manera tal, que en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado o en público, solo o asociado con otros dentro de los límites debidos.

CONTENIDO - ASPECTOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA:

LIBERTAD DE CONCIENCIA: Consagrada en la primera parte del Art. 19 C.N. (en materia religiosa) Todos los hombres pueden adorar al ser supremo en la forma en que su conciencia se lo indique o bien no profesar creencia religiosa alguna.
En este ámbito privado no es aceptable la injerencia de terceros. No se puede castigar o condenar la conciencia religiosa en tanto no salga del ámbito privado. Ej. Creer en dioses a los que hay que ofrecerles sacrificios humanos.

LIBERTAD DE CULTOS: El culto religioso es el conjunto de actos y celebraciones litúrgicas - externas - exteriores, manifestaciones rituales, propios de una creencia religiosa.
El ejercicio de la libertad de cultos esta sujeto a las leyes que lo reglamentan. Cuando un culto choca con el interés general, el bien común, el orden publico o la moral, puede ser restringida por las leyes para evitar sus aspectos perjudiciales a esos fines.
No se puede restringir la libertad de conciencia religiosa, si se puede reglamentar el derecho a practicar un culto religioso, cuando esa práctica lesiona la moral, el orden público o los derechos de terceros.

EL DERECHO DE ASOCIACION:

CONTENIDOS:

a- Derecho a constituir una asociación: La existencia de una asociación depende del acto de voluntad coincidente de sus miembros. y no del reconocimiento del estado.
Las leyes pueden establecer requisitos para clasificar las asociaciones en categorías que producen efectos jurídicos diversos, siempre que no se afecte la obtención de la meta fijada o se altere la voluntad asociativa.

b- Derecho a gobernar la Asociación: No tiene sentido que luego de constituida, sus miembros no pudieran dirigirla y llevarla hacia la consecución de sus objetivos.
Por eso: - los órganos de gobierno deben ser integrados por los miembros de la asociación.
- Los miembros tienen derecho a seleccionar a los aspirantes.
- tienen derecho a fijar un orden disciplinario interno. La interferencia del estado en el ejercicio del poder debe limitarse a un control judicial del ejercicio regular de la jurisdicción disciplinaria de los órganos societarios.

c- Derecho a ingresar a una asociación ya constituida: Según cual sea el objeto societario, la estructura social el sistema de reclutamiento, de los miembros, etc. será posible o no exigir el derecho a ingresar a una asociación ya constituida.

d- Derecho a no ser asociado compulsivamente: Los beneficios políticos, sociales, culturales, etc. que tiene el derecho de asociarse se perderían si la asociación es compulsiva. La asociación es propia de los déspotas.
En Argentina ocurrió: Afiliación compulsiva a partidos políticos - al colegio de abogados (caso Sr. Ferrari) - CGT. , etc.

EL DERECHO A PETICIONAR:

CONCEPTO:
Es requerir, solicitar o exigir que la persona (funcionario o Agente) a quien va dirigido el pedido haga o deje de hacer determinada conducta o acto que corresponde a las atribuciones que le incumben conforme a su competencia.

Frente al estado es un derecho ya que el organismo a quien va dirigido el pedido tiene la obligación de responder a aquel de determinada forma. Pero no tiene obligación de responder si la solicitud es improcedente.
EJERCICIO: Puede ser ejercido por un individuo, por un grupo ocasional de individuos o personas Jurídicas.
LIMITE: Art. 22 no se puede peticionar a nombre del pueblo - salvo que quien peticiona lo sea)

REQUISITOS DE ADMISIVILIDAD: Y las posibilidades de respuesta varían según los órganos a quien va dirigida la petición.

Petición al P. Legislativo: forma de democracia semidirecta Ej. iniciativa popular.
Petición a la Administración pública: La gama de peticiones es extensa baste decir que puede tener la forma simple de un subsidio de un reclamo administrativo, recurso, etc. Si bien existen numerosas normas que establecen diferentes procedimientos la regla general es que todo pedido debe ser contestado.
Petición al P. Judicial: Esta especie esta más prolijamente reglamentada en sus modos y efectos que pueden desencadenar la petición.
El derecho a peticionar ante la justicia tiene jerarquía constitucional propia se lo conoce como * Derecho a la jurisdicción * o * Derecho al debido proceso *

DERECHO A ENTRAR -PERMANECER - TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO ARGENTINO.

a- INGRESO:

A partir de la vigencia del texto constitucional fueron sancionadas normas que regulan lo relativo al ingreso en el país de inmigrantes como extranjeros transitorios incluidos los residentes clandestinos.

LEY 22.439: - Requisitos para el ingreso de los extranjeros:

- Autoridad de aplicación: Dirección Nacional de Migraciones:
Otorga los permisos de ingreso y residencia, los cambios de categorías etc. Pudiendo aplicar sanciones en casos de violación de sus disposiciones.
Puede: -Cambiar de categoría a los extranjeros. -Cancelar la autorización
-Ordenar su expulsión en determinadas condiciones pudiendo disponer su detención.
Estas disposiciones deben interpretarse con prudencia ya que su ejercicio indiscriminado puede lesionar el derecho en cuestión mas allá de lo razonable, implicaría su vicio de inconstitucionalidad.
Para negar la permanencia - expulsar - al extranjero se debe reunir todas las garantías de rigor: debido proceso - sentencia fundada - etc.
El ingreso a argentinos no puede ser restringido la norma es solo para extranjeros.

b- PERMANENCIA:

Lo gozan - Argentinos
- Extranjeros Legales: Durante su estancia esta sujeto a la jurisdicción y leyes arg. (Excepto los casos que prevé el derecho internacional).

LIMITACIONES:

EXRTANJEROS RESIDENTES PERMANENTES: Gozan de los mismos derechos civiles que los argentinos.

EXRTANJEROS RESIDENTES TEMPORARIOS: Limitados al derecho de trabajar por el tiempo otorgado por la dirección nacional de migraciones.

EXRTANJEROS RESIDENTES TRANSITORIOS Y PRECARIOS: Excepto el derecho a trabajar que les esta Prohibido (salvo autorización especial).

EXRTANJEROS ASILADOS POLITICOS: Limitación de transitar, expresar sus ideas, etc., según el régimen que se le establezca.

EXRTANJEROS ILEGALES: Excepto derecho a trabajar realizar contratos civiles o comerciales (aunque los que lleguen a realizar son validos.

c- TRANSITAR:

CONCEPTO:
Consiste en la facultad de trasladarse de un lugar a otro del territorio argentino.
RESTRICCIONES LEGALES:
Rigen tanto para argentinos como para extranjeros.

- LOS ASILADOS POLITICOS (Cuando se les hubiere limitado)
- LOS CONFINADOS (Durante el estado de sitio)
- LOS ARRESTADOS (Mientras dure el arresto)
- LOS CONDENADOS A PENA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD.
- LOS DEMENTES CONFINADOS POR ORDEN JUDICIAL
- LOS DEMORADOS POR LA POLICIA
- LAS PERSONAS AFECTADAS POR ENFERMEDADES INFECTO- CONTAGIOSAS.

d- SALIR:

- No debe limitarse a la mera posibilidad de cruzar la frontera sino que debe incluir lo necesario para que el viaje y la estadía sea posible

Así:
Las tasas elevadas para obtener el pasaporte o visa.

Las disposiciones cambiarias que limitan excesivamente o enervan las posibilidades de viajar al exterior prohibiendo la adquisición de divisas CASO: Obligación de compra de paquete de turismo con estadía para ir a Francia en el mundial 98.

Todo impuesto - deposito - recargo - o traba de cualquier índole que tenga por efecto impedir el viaje o dificultarlo.

No se escapa que tales restricciones generalmente pretenden desalentar el turismo argentino en el exterior y con ello obtener un ahorro de divisas.

Pero no se puede pretender tal objetivo al costo de convertir al país en una gigantesca cárcel.

DERECHO A LA EDUCACION:

La política educativa es responsabilidad primaria del estado y las pautas fundamentales de esa política se hallan en varias cláusulas constitucionales.

La actividad docente = infinitas posibilidades (el Estado no debe regularlas todas)

CAMPOS DE LA ENSEÑANZA:

La incidencia estatal es mínima o nula mientras no afecte la moral o el orden publico. Todas estas actividades no justifican la reglamentación estatal en cuanto a la educación en si.

INOCUOS AL INTERES PÚBLICO:

- Enseñanza de técnica de computación.
- Enseñanza de técnica de reparación de radios
- Enseñanza de técnica de reparación de T.v.
- Enseñanza de técnica de reparación de autos.
- Enseñanza de técnica de danzas.
- Enseñanza de técnica de gimnasia
- Enseñanza de técnica de dibujo
- Enseñanza de técnica de idioma
- Enseñanza de técnica de deportes

DIRIGIDA A FINES ESPECIFICOS:

- Comunidades religiosas
- Empresas
- Instituciones culturales
- Instituciones políticas
- Instituciones económicas
- Instituciones sociales

INTITUCIONES OFICIALES O PRIVADAS DEDICADAS A ADQUIRIR CONOCIMIENTOS EN DETERMINADA DISCIPLINA ARTE O TECNICA TENIENDO COMO UNICO OBJETIVO EL GOCE ETICO O ESTETICO DE LOS ALUMNOS:

- Academias de arte
- asociaciones mutuales
- de cine
- Clubes.

ACTIVIDADES ESPECIFICAMENTE EDUCATIVAS:

CONCEPTO:

Son aquellas cuyo objeto fundamental es el de formar al individuo impartiéndole una educación integral universal o conocimientos específicos sobre determinada rama del saber humano.

Normativa Constitucional:

- Art. 14 Consagra la Libertad de enseñar y de aprender.

- Art. 25 El gobierno federal fomentara la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.

ESTA INTEGRADO:

El derecho de aprender es un derecho Fin.
El derecho a enseñar es un derecho medio.
El sistema educativo esta organizado fundamentalmente para dar educación a los educandos antes que trabajo a los docentes.

EL DERECHO DE ENSEÑAR:
Posibilidad, de existencia y funcionamiento de las escuelas privadas facultadas para impartir enseñanza. El estado en forma paralela esta obligado a garantizar a todos los habitantes el acceso al aprendizaje (dentro de ciertos limites) = existencia de escuelas publicas, y como las privadas le facilitan esta garantía debe el estado solventarlas.

EL DERECHO DE APRENDER:
Implica el deber de recibir mínima - coherente educación con el principio democrático de * educar al soberano * única garantía contra el despotismo.

FUNCIONES DEL ESTADO EN MATERIA EDUCATIVA:
- Debe garantizar el acceso a una educación común mínima a cada habitante.
- Debe verificar que la instrucción que brindan Privados y Estatales se enmarquen dentro de los objetivos requeridos por la sociedad.

INICIATIVA POPULAR - CONSULTA POPULAR

A - DEMOCRACIA SEMI DIRECTA:

CONCEPTO:
Consisten en mecanismos o procedimientos por medio de los cuales el pueblo participa * directamente* en la elaboración de los actos de gobierno.
En arg. varias provincias prevén en sus constituciones algunas de ellas - antes de la reforma surgían del Art. 33 C.N.

La reforma 94 incorpora en el texto C.N. formas de democracia semi directas en Art. 39 (Iniciativa popular) y 40 (Consulta popular).

Art. 39 C.N.:

´´ Los ciudadanos tienen derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la cámara de Diputados. El congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
El congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal ``.

Art. 40 C.N.

"El Congreso, a iniciativa de la cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular ``.

B - INICIATIVA POPULAR:

CONCEPTO:
Es el mecanismo en virtud del cual un ciudadano, un grupo de ciudadanos o una institución intermedia proponen * Motu Propio * la sanción de un proyecto de ley.

a- Características:

- Es un derecho solo para los ciudadanos
- Los proyectos de ley deben presentarse solo ante la mesa de entradas de la C. de Dip. - forma exclusiva.
- Deben ser tratados expresamente por el congreso dentro de los 12 meses.
- Limite máximo de firmas 3% padrón Nac. electoral - la ley reglamentaria lo fija en 1,5%

b- Prohibiciones:

- Reforma constitucional
- Tratados Internacionales
- tributos
- presupuesto
- Derecho Penal

C- CONSULTA POPULAR:

REFERENDUM Concepto:
Es el proceso destinado a consultar a la ciudadanía, a efectos de convalidar - en caso de resultado afirmativo - determinados actos de gobierno, fundamentalmente legislativos.

PLEBISCITO Concepto:
Se diferencia del referéndum en que es fundamentalmente consultivo, su objetivo no es una norma jurídica sino temas políticos trascendentales para la vida del país.

Art. 40 C.N. (Consulta Popular)

Referéndum (Primer Párrafo):

- Consulta vinculante
- Iniciativa C. de Diputados
- referéndum consultivo - obligatorio y ante legem
- prohíbe veto presidencial (ley de Convocatoria)
- Voto afirmativo (51% se supone CN no dice) convierte en ley,
- Promulgación automática

Plebiscito (Segundo párrafo):

- Consulta no vinculante
- Iniciativa Congreso o Ejecutivo.
-Sobre temas políticos de sus respectivas competencias.
- no Vinculante, no obliga a quien convoca.
- No es voto obligatorio.
(Tercer Párrafo):

Delega en el congreso Nacional la reglamentación - Voto de la mayoría absoluta (+ de la mitad) de la totalidad de los miembros de ambas cámaras.
- Reglamentación de materias - procedimiento - oportunidad - de la consulta popular.

REAL MALICIA (REAL MAILICE):

JURISPRUDENCIA - EEUU - NEW YORK TIMES Vs. SULLIVAN:

En Alavama un grupo un grupo de negros protestan contra los cupos limitados para educación. Fueron reprimidos sacan solicita sacan solicitada injuriando a Sulluvan como racista.
En este caso (Sullivan) debe probar * la real malicia * - la maldad - del que hablo el mismo damnificado por ser persona publica y - o famosa.
Cuando se trata de un funcionario es el quien debe probar la real malicia de la otra parte (se invierte la carga de la prueba).
En el caso Gertz se amplia de *Funcionario Publico* a *Persona Publica*.

UNIDAD 9

DERECHO DE PROPIEDAD:

Dentro del concepto de propiedad están *todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida, y de su libertad*.

Los Dchos. excluidos del concepto de propiedad pueden ser objeto de apreciación económica (Dcho. a la vida - porque no hay otra forma de reparación).

El termino *propiedad* debería substituirse por *Patrimonio* o *Dchos. Patrimoniales*

CONCEPTO:

SON AQUELLOS QUE SIRVEN PARA LA SATISFACCION DE LAS NECESIDADES ECONOMICAS DEL TITULAR APRECIABLES DIRECTAMENTE EN DINERO.

DCHOS MÁS IMPORTANTES DENTRO DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD:

Dchos. REALES: Aquellos ejercidos sobre la cosa.

Dchos. CREDITORIOS o PERSONALES: Aquellos ejercidos contra la persona determinada (deudores) como contra partida de una obligación a cargo de estos.

Dchos PATRIMONIALES: Regulados por el derecho administrativo.

Dcho. a TRASMITIR - RECIBIR BIENES Por muerte (Dcho sucesorio)

Dchos. DE PROPIEDAD Intelectual - industrial - comercial

Dcho. A LA PROPIEDAD DE LA TIERRA.

Dcho. ADQUIRIDOS.

INVIOLAVILIDAD DE LA PROPIEDAD - LIMITACIONES:

Art. 17 *Carácter inviolable del Dcho. de propiedad* # Ningún habitante puede ser privado de ella sin sentencia fundada en ley #

LA INVIOLAVILIDAD:
- NO SIGNIFICA: *Rango superior* a los demás derechos individuales que no pueda ser reglamentado.
- SIGNIFICA: Que ni el Estado, ni particulares pueden privar a una persona de la propiedad arbitrariamente o restringirlos más allá de lo razonable.
REQUISITOS PARA LA PRIVACION DE LA PROPIEDAD:

Deben darse necesariamente:

1- Existencia de una *causa legal* en sentido amplio
Posibilidades:

a- Existencia de disputa por la titularidad de un Derecho.

b- Que un Dcho. o cosa sobre la cual recae el derecho sea afectado en garantía de alguna prestación a cargo del titular Ej. Embargo.

c- Que el estado disponga del traspaso de la titularidad del derecho Ej. Expropiación.

2- La substanciación de un proceso judicial previo que verifique la existencia de la causa legal.

EXPROPIACION
Para cumplir sus fines el Estado puede necesitar bienes de propiedad de terceros. Cuando el titular no quiere transferirlos el Art. 17 C.N. prevé la expropiación.

CONCEPTO:
ES UN MODO DE RESOLVER EQUITATIVAMENTE UN CONFICTO DE INTERES ENTRE EL ESTADO QUE NECESITA DISPONER DE UN BIEN PARA AFECTARLO A UN FIN DE UTILIDAD PUBLICA Y EL TITULAR NO DESEA DESPRENDERSE DE SU PROPIEDAD.

Equitativo porque si bien prevalece el interés general al particular, el titular desapoderado tiene derecho a indemnización que la privación le causa.

CONDICIONES:

El Art. 17 C.N. establece las condiciones para la validez de la expropiación:
a- CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA
b- AFECCION LEGAL
c- INDEMNIZACION PREVIA

- El C.Civ. la califica como *venta forzada*
- la doctrina mayoritaria como *instituto de Dcho. Publico*
LEGISLACION:

1- Ley de afectación: Se debe dictar en cada caso.

2- Ley general de expropiación: ley 21.499 de 1977

Establece *PAUTAS DE LA LEY DE EXPROPIACION*:
-Para la determinación del bien a expropiar
-Para la Indeterminación
-Para el proceso judicial

Establece *INSTITUTOS ANEXOS*:
-Para el caso de la retrocesión
-Para el caso de abandono de la expropiación
-Para el caso de expropiación irregular

LA UTILIDAD PÚBLICA:

El concepto del Art. 17 esta a medio camino entre los de *NECESIDAD PUBLICA* o *USO PUBLICO* (Que apuntan al acceso del publico en general) y los mas amplios de *INTERES GENERAL*, *SOCIAL* o *COMUN*.

Según la doctrina:

a- La expropiación debe favorecer directamente a la comunidad
b- Puede ser afectado el bien a un uso *no publico* siempre que ese uso beneficie indirectamente a la comunidad.
La ley 21.499 admite esta amplitud haciendo referencia al bien común material o espiritual.

ETAPAS:

1- AFECCION LEGAL:

A- Por medio de ley (Nacional o Provincial) ad hoc los bienes a expropiar deben ser declarados tales y afectados a *destino de utilidad publica*.

B- Puede afectarse cualquier bien por ley nacional o provincial (las provincias siempre que se encuentre el bien a afectar dentro de su territorio)
C- Si hay utilidad pública nacional y provincial al mismo tiempo prevalece la Nacional (Art. 5 - 31 - 67 y 104)

D- Control Judicial: no ha sido lineal Siempre *Cuestión Política no ajusticiable* EXEPTO: En 1884 (Expropiación de inmuebles para construir la Av. de Mayo - por considerar la C.S.J.N. *que los inmuebles afectados no eran necesarios para ejecutar la obra*).

FALLOS MÁS RECIENTES:
-Solo cuando hay grosera arbitrariedad en el acto de ficción.

2- INDIVIDUALIZACION DE LOS BIENES A EXPROPIAR:

La ley de afección ahora puede:

a- IDIVIDUALIZARLOS PERFECTAMENTE

b- HACER REFERENCIA GENERICA A:

- Una característica esencial
- Una inclusión en un registro
- Una zona de ubicación geográfica

LIMITES a la generalización:

-1 Que por la naturaleza de la obra no puedan ser individualizados a priori.

-2 Que no sea tan amplia que signifique la delegación de las funciones que otorga el Art. 17 C.N. al congreso en favor del expropiante.

3- INDEMNIZACION:

CONCEPTO:
ES LA CONTRAPRESTACION QUE EL EXPROPIANTE DEBE PAGAR AL TITULAR DE LA COSA O DERECHOS EXPROPIADOS, PARA COMPENSARLO POR LA PRIVACION DE ESTOS.

RECAUDOS A CUMPLIR:

1- DEBE SER INTEGRAL: *Justa* (exento de daño) la indemnización debe procurar sustituir el valor de los bienes expropiados de modo tal que el patrimonio del expropiado se mantenga inalterado.

REGLA: Que ambas partes se pongan de acuerdo.
Cuando esto no sucede, la ley 21.499 otorga 10% más del valor máximo estimado como incentivo para inmuebles.
Si no hay acuerdo lo fija el Juez competente en proceso especial.

2- DEBE SER PREVIA: ¿a que? A que se produzca el perjuicio o sea a la privación del bien afectado. (* DEBE PAGAR ANTES DE EXPROPIAR *).

ABANDONO DE LA EXPROPIACION:

Cuando transcurre el plazo legal fijado en la ley:
- 10 años - Bienes de enumeración genérica
- 5 años - Bienes comprendidos en zona determinada
- 2 años - Bienes individualmente determinados
Se produce una presunción *Juris et de Jure*: # El Estado se ha desinteresado de utilizar el bien afectado # el titular tiene derecho a recuperar:
- Libre disponibilidad
- Su valor venal
El abandono se diferencia de la retrocesión en que el primero no ha habido transferencia del bien expropiado.

RETROCESION:

Si el estado tomo el bien y no lo afecto al fin especifico previsto en la ley o lo afecto a otro distinto el desapoderamiento es arbitrario e inconstitucional.

CONCEPTO:

ACTO POR EL CUAL EL EXPROPIADO READQUIERE SUS DERECHOS SOBRE EL BIEN DEL CUAL FUE DES APODERADO POR LA NO AFECTACION DEL BIEN EXPROPIADO AL OBJETO DE UTILIDAD PUBLICA ESPECIFICO PREVISTO POR LA LEY.
REQUISITO GENERICO: El expropiante haya tomado posesión del bien, desapoderado al expropiado.

CAUSAS:

1-Cuando se diere al bien un destino diferente al previsto en la ley de afección.
2-Cuando no se diere destino alguno luego de 2 años de perfeccionada la expropiación.
3-Cuando habiendo sido afectado al destino previsto, a posteriori se lo cambia de destino.

EXPROPIACION IRREGULAR:

CONCEPTO:

CUANDO SE AFECTA UN BIEN A UN DESTINO DE UTILIDAD PUBLICA Y NO SE CONCRETAN LOS TRAMITES NECESARIOS PARA EXPROPIARLO.

EFECTOS:

- Produce perjuicios al propietario porque sufre (por la afectación) cierta indisponibilidad e incluso una merma en el valor del bien.

- Se le reconoce al propietario el derecho a exigir al estado la expropiación y una indemnización.

CASOS:

1- Cuando mediando afectación legal el Estado toma el bien sin pagar indemnización.

2- Cuando mediando afectación legal esta provoque en el bien condiciones, dificultades, o impedimentos para disponer del bien en condiciones normales (caso de expropiación irregular o inversa)

3- Cuando el estado imponga al bien restricciones o limitaciones indebidas que importen una limitación al derecho de propiedad (Se diferencia del N* 2 en que NO HAY AFECCION LEGAL).
No cualquier limitación:

NO se considera

- Limitación para edificar con relación a la altura.
- Modificación de estilos (lugares históricos).

Se considera

- Servidumbres administrativas que implican una mutación parcial de la propiedad.

4- Cuando se ha expropiado parcialmente un inmueble y esto afecta a los propietarios de las partes restantes de los modos previstos:

-Cuando el terreno sobrante no tiene las dimensiones mínimas exigidas por las normas municipales
-Cuando no se puede mantener una unidad funcional en el inmueble.

REQUISICION:

Art. 17 C.N. *Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie*

Al igual que la confiscación tiene una añeja tradición que se remonta a Roma.
En Argentina, la guerra de independencia y demás guerras fueron prodigas de Requisiciones de ganados - víveres - vivienda - para tropas ordenadas por caudillos.
Las C.N. de 1819 y 1826 (unitarias) las prohibían expresamente.

CONCEPTO:

CONSISTE EN DESAPODERAR COMPULSIVAMENTE A LOS PARTICULARES DE CIERTOS BIENES EN DINERO - ESPECIE - EN FORMA TEMPORARIA O DE SERVICIOS PERSONALES (* AUXILIOS *).

DIFERENCIAS CON:

-1 LA EXPROPIACION:
- No existe afección legal.
- No existe indemnización previa.

-2 LA CONFISCACION:
- Hay promesa de futura indemnización

DIVISION DOCTRINARIA:

1- Requisición y Auxilio MILITAR:
- Esta prohibida en tiempos de paz.
- Esta permitida en tiempos de guerra

2- Requisición y auxilio CIVILES: La jurisprudencia y doctrina han aceptado su validez constitucional.
- Caso de emergencia económica.
- Por razones de emergencia.
- Aislamiento - sacrificio de animales enfermos de enfermedades infecto - contagiosas.

CONFISCACION DE BIENES:

Era conocida como pena en la legislación colonial. La confiscación es siempre general y se refiere a todos los bienes (Cuando son particulares se llaman *multas*, *embargos*, *comisos*, etc.)

Definición:

Es aplicar al erario o tesoro público o al fisco los bienes de algún delincuente sentenciado por un delito y un castigo que deja al hombre sumergido en la miseria. (Juaquin V. González )

En la actualidad puede definirse como:

CONCEPTO:

CUALQUIER RESTRICCION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES MAS ALLA DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD PREVISTAS POR LA JURISPRUDENCIA.

Un acto es confiscatorio cuando * altera un derecho patrimonial en sentido del Art. 28 C.N.

El PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA (Art. 21 in. 2) establece:

* Ninguna persona puede ser privada de sus bienes sin indemnización justa y solo en los casos y formas previstas por la ley *

PROPIEDAD INTELECTUAL - INDUSTRIAL Y ARTISTICA

Art. 17 C.N. * Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el termino que le acuerde la ley*.
DERECHO DE AUTOR CARACTERISTICAS:

-1 Tienen caracteres que los diferencian del resto de los derechos patrimoniales.

a-El fundamento de la protección es Ético (reconocimiento del mérito, esfuerzo, paternidad de la obra).

b-El fundamento de la limitación se basa en el principio de que * las ideas no son producto exclusivo del autor * por eso es justo que la humanidad pueda gozar de la obra intelectual una vez que el autor haya obtenido su justa compensación.

2- En su contenido económico no se diferencia de los otros patrimoniales, tiene un * aspecto moral * consecuencia de la intima ligazón entre autor y obra (paternidad intelectual). Aun cuando se haya desprendido de sus derechos al producto económico de la obra (vendido - cedido)
-sigue teniendo derecho
- a que se lo publique siguiendo el texto original.
- a que se respete su paternidad (no suplantar su nombre - citar su procedencia)

LEY 11.723: Protege la propiedad intelectual, literaria y artística.
LEY 111: Regula las patentes de invención.

LIMITACION TEMPORAL DEL DERECHO:
- La vida del autor.
- 50 años después de la muerte a sus herederos.

DERECHOS CONEXOS:
- Son los derechos de intérpretes y ejecutantes, de los editores, productores, etc.

La reforma 94 incorporo una cláusula totalmente anodina Art. 75 in 19 * Corresponde al congreso... ...dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de la obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audio visuales.

UNIDAD 16

1- EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCION NACIONAL. - EL ESTADO FEDERAL Y LOS DOS ÓRDENES: FEDERAL Y LOCAL. ORGANIZACION DE LA JUSTICIA FEDERAL - EL JUICIO POR JURADOS (ART. 24, 75 in 12 y 118).

2- LA CORTE SUPREMA:
COMPOSICION - REQUISITOS - JURAMENTO Y DURACION DE SUS MIEMBROS - EL PRESIDENTE DE LA CORTE Y SU DESIGNACION - PODERES DE REGLAMENTACION Y ADMINISTRACION

El único tribunal del Poder Judicial con rango constitucional es la CSJN. el resto están subordinados a lo que digan las leyes.

La Constitución no fija número de miembros de la CSJN. (Si antes de la ref. de 1860). La ley 23774 elevo de 5 a 9 miembros.

Condiciones para ser miembro: (Art. 111 CN.)
- Calidad de abogado
- 8 años de ejercicio efectivo de la profesión
- Calidad de Senador
El Presidente y Vicepresidente (ministro decano)
El presidente era elegido por PEN hasta 1930 de por vida. Luego por sus propios miembros con renovación periódica de la presidencia.

IMPORTANCIA DE SER PRESIDENTE DE LA CSJN:

- Preside el Senado de la Nación (Juicio Político del Presidente o Vice de la Nación)

- Funcionario de vocación sucesoria del P.E.N. en caso de ACEFALIA.

-Toma juramento:

- A Los Ministros del Ejecutivo
- A Los Miembros de la CSJN
- A Los Miembros del Consejo de la magistratura y la preside

JUECES NOMBRADOS EN COMISION:
En el caso que el congreso este en receso y siempre que el Congreso no estuviera reunido en sesiones extraordinarias o de prorroga el presidente puede nombrar al igual que los restantes cargos que requieran acuerdo del Senado, per se, dando cuenta al senado en cuanto se reúna estos nombramientos sin acuerdo del senado son llamados nombramientos en comisión.

3- FUNCION INSTITUCIONAL DE LA CORTE - FUNCION DE CONTROL Y PODERES IMPLICITOS

Funciones de CSJN:

- Interpreta la Ley
- la C.N.
- Realiza el control de constitucionalidad
- cumplimiento de tratados
- Completa las competencias federal y locales
- Controla la correcta aplicación del derecho.

Jurisdicción:
Facultad del Juez de decir el derecho con cierto orden imperativo; * con fuerza normativa *

Competencia:
Nos delimita la jurisdicción. Se da, al igual que las leyes federales en razón de: la materia - el lugar - las personas.

4a- LOS TRIBUNALES INFERIORES - CREACION DE ORGANOS JUDICIALES (ART. 75 in 20) -

El Poder Judicial de la Nación integra a todos los magistrados judiciales que integran la totalidad de los tribunales federales del país, estructurados en forma piramidal con un órgano en su cúspide la CSJN.

Tribunales inferiores:

El Art. 108 dice:
´´ El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación. ``
4b- LAS GARANTIAS DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: INAMOVILIDAD; INTANGIBILIDAD DE SU REMUNERACION; SISTEMAS DE REMOCION DE LOS JUECES - DERECHO PUBLICO PROVINCIAL

La CN establece dos garantías básicas para la independencia de los magistrados:

Consagradas en el Art. 110 CN:

“Los jueces de la corte suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna mientras permaneciesen en sus funciones."

1- INAMOVILIDAD DE LOS MAGISTRADOS:

Los jueces conservan sus empleos mientras dure su buena conducta - único caso cargo publico "ad vitam" en la república.
Se consagra para salvar a la república.

La inamovilidad:
- protege al magistrado con relación a su carácter de juez
- protege al grado
- protege la sede del tribunal que integra (Un Juez no puede ser removido, de su cargo ni siquiera ascendido sin su consentimiento)

Art 99 In 4 - ultimo párrafo - Ref const 94:

Introducido en forma subrepticia - a último momento- no formaba parte de la ley que declaro la necesidad de reforma- ES INCONSTITUCIONAL

Dice Cualquier magistrado cuando cumpla 75 años pierde la inamovilidad ya que debe requerirse acuerdo del senado para el por 5 años.

2- INTANGIBILIDAD DE LAS REMUNERACIONES:

La intangibilidad debe ser asegurada evitando cualquier disminución (directa - reducir el monto - o indirecta - no actualizarlo)
La intangibilidad es aplicable a los miembros de los poderes judiciales provinciales.
La ley 23853 - de autarquía al poder Judicial confirió a la CSJN la atribución de fijar las remuneraciones judiciales.

5- EL MINISTERIO PÚBLICO:
UBICACION - FUNCIONES - COMPOSICION (ART 120) - LA FISCALIA NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS.

Su ubicación - sección cuarta - pretende significar que no forma parte del poder Judicial - sección tercera - y tampoco a los otros tres poderes del estado.

Se define en el Art. 120 definición ambigua y laxa

Si bien se lo ubica como órgano independiente y con autonomía funcional y autarquía financiera no se les otorga a sus miembros que gocen la misma inamovilidad judicial y la remoción por el mismo procedimiento de los jueces - conveniente para evitar tentadoras manipulaciones en el PEN -

Atribuciones:
No resultan claramente indicadas. La mas clara consiste el la titularidad de la acción penal representando a la sociedad agraviada por un delito, puede también actuar en los fueros no penales

Integrado por:
- El Procurador General de la Nación
- El defensor
- los fiscales de todos los fueros e instancias.

6- SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO NACIONAL:
LEGISLACION - JURISPRUDENCIA

El estado es un justiciable mas (activo o Pasivo) - no ha habido paridad de trato entre el estado y los particulares ante la administración de justicia - siempre ha tenido privilegios al amparo de presuntas situaciones de emergencia.

Los principales privilegios se refieren a los casos en que el estado es demandado sobre:

1- los requisitos para habilitar la instancia judicial y
2- la ejecutoriedad de la sentencia condenatoria al Estado Nacional

7- EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA (opinión de M. A. Ekmekdjian)
INTEGRACION - ATRIBUCIONES - (ART 114) - ANTECEDENTES EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y DERECHO COMPARADO.

- Órgano extra poder (aunque por su ubicación pareciera se pretendió ubicarlo como organismo integrante del P. Judicial de la Nación).
- Se encuentra en el Art. 114 C.N.

FUNCIONES:

A- Seleccionar los candidatos a ingresar en la magistratura judicial.

in. 1 por concurso público (supone será de antecedentes y oposición como se hace en las Universidades Nacionales) a los candidatos para cargos de jueces inferiores y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

in. 2 substanciados los concursos debe elevar al Ejecutivo Nacional una terna por cada cargo a cubrir.

B- Administrar el presupuesto del Poder Judicial de la Nación.

in. 3 las disposiciones de la ley 23. 853 autarquía financiera pasan al consejo.

C- Facultades disciplinarias sobre magistrados.

in. 4 antes con las acordadas de C.S.J.N. (multa - apercibimiento) ahora se amplia la gama de sanciones (opina que es ‘peligroso en extremo’ para la independencia de los jueces).

D- Decidir la apertura del jury de enjuiciamiento de los magistrados.

in. 5 Ejerce funciones que antes ejercía la Cámara de Diputados de la Nación (debería incluirse en la ley de enjuiciamiento que se dicte la función de fiscal acusador).

Incluye la novedad de suspensión del magistrado sujeto a enjuiciamiento (esto le parece acertado).

E- Reglamentos Internos

in. 6 Lo faculta a dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos los necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la prestación de los servicios de justicia (se superpone y contradice con el nuevo 113 que mantiene las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de dictar los reglamentos internos a excepción de los de carácter económico.

ESTRUCTURA:

1- Regulada por ley especial aprobada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

CARACTERISTICAS DE SUS MIEMBROS:

1- Mandato periódicamente renovable (pueden ser reelectos)
2- Distribuidos en forma equilibrada entre:
- Diputados
- Senadores
- Magistrados Judiciales
- Abogados de matricula federal
- Personalidades del ámbito científico y académico
(Supone que se refiere a Juristas y profesores de derecho).
UNIDAD 17

1- COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL - EN RAZÓN DE LAS PERSONAS - MATERIA - LUGAR

La Justicia Federal surge de los Art. 116 y 117 CN.

Art.116 CN. Art. 116
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concerniente a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.``

COMPETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA:
Las causas para cuya resolución sea necesario aplicar:

1- directamente una norma constitucional

2- las leyes de la nación (excepto las del 75- 12)

3- alguna disposición de los tratados con las naciones extranjeras.

4- Las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
(Causas que versen sobre el derecho internacional de la guerra marítima causas que versen sobre el derecho internacional de la guerra marítima y aérea apresamiento de naves o aeronaves enemigas o neutrales cuando han violado un bloqueo.
La jurisdicción marítima se refiere a todas la s causas que versen sobre construcción - armamento - equipaje de buques y artefactos navales o aeronavales.

COMPETENCIA EN RAZON DE LAS PERSONAS:

1- Las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.

2- Las causas en que la Nación sea parte como actor - demandado - tercero.

3- Las causas en que una provincia sea parte - competencia obligatoria.

4- Las causas de distintas vecindades
a- entre vecinos de diferentes provincias
b- entre vecinos de una provincia y un estado extranjero
c- entre vecinos de una provincia y un ciudadano extranjero.

5- Las causas en razón de extranjeria
a- entre una provincia y un ciudadano extranjero
b- entre un vecino de una provincia y un ciudadano extranjero
c- entre un vecino de una provincia y un Estado extranjero

6- Las causas en que es parte un estado extranjero
a- Entre el Estado Nacional y uno Extranjero
b- Entre una Provincia y un Estado extranjero
c- Entre vecinos de una provincia y un estado extranjero

COMPETENCIA EN RAZON DEL LUGAR
El 116 no refiere a la jurisdicción federal - ratione territorio - la legislación y la jurisprudencia establecieron:

1- En las causas no penales: ciertos hechos y actos jurídicos realizados en aquellos establecimientos mencionados en el Art. 75 in 30 CN cuando lesione el fin de utilidad publica al que esta afectado dicho establecimiento

2- En las causas penales: delitos cometidos en los lugares sometidos a jurisdicción federal mencionados en 75 in 30. CN.

3- Los cometidos en los buques o aeronaves de bandera argentina en alta mar. O en buques o aeronaves de bandera extranjera en lugares sometidos a soberanía argentina.
2- COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA - ORIGINARIA Y EXCLUSIVA (ART 117) - POR APELACION - a* ORDINARIA D-Ley 1285-58 b* EXTRAORDINARIA (ART 14 LEY 48)

Art. 117
"En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente. ``

COMPETENCIA ORIGINARIA:

Es aquella que tiene la CSJN para en forma exclusiva y excluyente en determinado tipo de causas. Solo le corresponde a la CSJN su conocimiento y decisión en única instancia - sin ninguna apelación.
Esta fijada en el 117 CN. no puede ser ampliada ni disminuida por el congreso nacional

Son de dos tipos:

1- Causas en que es parte una provincia:
a- una provincia con otra u otras
b- una provincia con vecinos de otra
c- una provincia con un Estado Extranjero
d- Una Provincia con un ciudadano extranjero

2- Causas concernientes a representantes de Estados extranjeros acreditados ante nuestro país:
a- Causas concernientes a jefes de estado, jefes de gobierno, ministros y embajadores de un Estado extranjero, personal de la legación - embajada - y familiares.
b- Causas concernientes a agentes consulares extranjeros.

COMPETENCIA APELADA:

Es la que tiene la CSJN como tribunal de alzada - de apelación - para conocer de las sentencias dictadas de los tribunales inferiores.
Están delegados por el 117 a reglas y excepciones del PLN
Tipos:

1-Por apelación ordinaria: La CSJN actúa como tribunal de instancia ordinaria se pueden debatir ante el todos los hechos discutidos y el derecho invocado o aplicado en las instancias inferiores. Es un tribunal de 3* instancia ordinaria.
a- Ciertas causas en que el Estado Nacional es parte (aquellos pleitos que el Estado sea parte directa o indirectamente siempre que el monto discutido exceda una suma determinada que se actualiza periódicamente
b- Extradición de criminales.
c- almirantazgo y jurisdicción marítima.
d- Recurso de aclaratoria
e- Competencia por apelación extraordinaria:
1- Recursos de revisión: recurso especial en materia penal - cuando se prueba la inexistencia de un delito o su autoría.
2- Recurso de queja: hay dos tipos
a-Queja contra las cámaras Nacionales de apelación - por retardo de justicia.
b-Queja por denegatoria del recurso extraordinario.
f- Recurso extraordinario: previsto en Art. 14 ley 48.

RECURSO EXTRAORDINARIO: Requisitos - cuestión federal - clasificaciones - efectos.

CONCEPTO:

En sentido estricto recurso extraordinario es el procedimiento para obtener un pronunciamiento se la CSJN cuando esta en discusión un Dcho. federal o el control de constitucionalidad de una norma o acto.

Ha sido creado por el Art. 14 ley 48.

Requisitos del recurso extraordinario:

REQUISITOS DE FONDO:
La existencia y subsistencia al momento en que la corte dicte sentencia de una cuestión federal

Cuestión Federal Simple:
Es una discusión o debate de sobre la interpelación alcance o inteligencia de una norma federal.

Cuestión Federal Compleja:
1- Directa:
Es un conflicto entre una norma o acto de cualquier tipo o rango (ley nacional decreto ley provincial ordenanza municipal sentencia acto de particulares etc.) y La C.N. Afecta directamente la supremacía de la CN. y es el objeto directo del control de constitucionalidad
2- Indirecta:
Es aquella que aparece cuando se produce un conflicto entre dos normas de distinto rango (entre normas de igual rango no hay conflicto - ley posterior deroga la anterior) una de las cuales debe ser nacional - afecta indirectamente a la CN. porque puede contradecir el orden normativo piramidal Art. 31 CN.

REQUISITOS FORMALES:
Algunos surgen del primer párrafo del 14 de Ley 48 - otros son cocreación de otras leyes o de la propia jurisprudencia de la CSJN.
a- Sentencia definitiva
b- Emanada de Tribunal Superior
c- Planteamiento oportuno de la cuestión federal
d- Cuestiones justiciables
e- Gravamen irreparable actual
f- Pertenencia a la cuestión federal

Creaciones pretorianas de la SCJN.:

SENENCIA ARBITRARIA:

CONCEPTO:
Son aquellas desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces.

Son Arbitrarias las sentencias que padecen de un vicio esencial en:

1- La fundamentación de la norma aplicable (premisa mayor del silogismo judicial). Ej. las sentencias que no tienen fundamentación normativa alguna.

2- En la acreditación de los hechos de la causa (Premisa Menor). Ej. Ej. cuando la sentencia omite consideración de hechos que han sido articulados y probados regularmente en el proceso; cuando se funda en hechos que no han sido probados regularmente.

3- Por incoherencia o falta de coordinación entre ambas premisas. Las llamadas sentencias auto contradictoria aquellas en que la conclusión (el fallo propiamente dicho) no guarda relación lógica con sus fundamentos jurídicos y fácticos.

GRAVEDAD INSTITUCIONAL:

Es una pauta valorativa creada por la propia CSJN que sirve para conocer el recurso extraordinario en ciertos casos en que no se dan los requisitos exigidos por la legislación o la jurisprudencia tradicionales para la admisibilidad de este recurso.

Basada en este concepto la CSJN ha abierto el recurso extraordinario en situaciones en que no correspondía hacerlo por la falta de uno o más requisitos de aquel.

WRIT OF CERTIORARI:

Fue introducido al derecho Argentino por ley de reforma al código procesal civil y comercial de la Nación.

Permite a la CSJN rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insustanciales o carentes de trascendencia.

La CSJN puede sin fundamentación alguna rechazar el recurso extraordinario con la afirmación dogmática de que en la causa no existe agravio federal o que las cuestiones planteadas son insustanciales o carentes de trascendencia.

PER SALTUM:

Saltar o acción de saltar.
Instituto por el cual la CSJN se aboca al conocimiento y decisión de un proceso judicial el cual no estaba siendo tramitado ante ella sino ante un tribunal de instancias inferiores.
Para hacerlo la corte debe saltar (uno o mas magistrados inferiores) Casos Dromi y Fontela Moisés c Estado Nacional

3- EL ART 101 JURISPRUDENCIA - CAUSAS CONCERNIENTES A EMBAJADORES - MINISTROS Y CONSULES EXTRANJEROS - INMUNIDAD DIPLOMATICA - ASPECTOS CONSTITUCIONALES - CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA - JURISPRUDENCIA.

FIN

Presidencialismo y Parlamentarismo. Varios sistemas y argentino

2010-04-24T20:49:00.000-07:00

Analisis de los aspectos del presidencialismo y parlamentarismo.

Tanto el presidencialismo como el parlamentarismo, tienen su origen en la democracia constitucional, como bien lo establece Loewestein en su trabajo. Mientras el primero tiende a una fuerte separación de poderes, el segundo tiene una fluida relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo ya que el Primer Ministro o Premier, surge del Poder Legislativo y el gabinete es el nexo fundamental entre ellos. Este Premier cumple casi las mismas funciones que el Presidente en el sistema presidencialista, aunque es elegido de modo diferente ya que uno lo es por el voto popular, y el otro por los representantes del pueblo.
El parlamentarismo es aplicado en Inglaterra y España, mientras que Norteamérica y Argentina tomaron el sistema presidencialista. Cabe destacar que en Francia hay un sistema que denominaremos casi mixto, por características que se verán a lo largo del trabajo. En el caso del parlamentarismo, existe una irresponsabilidad por parte del monarca, responsabilidad que recae sobre aquellas que ejercen la función de gobernar; en cambio en el presidencialismo, es el presidente quien designa a sus colaboradores (ministros) sin que participe otro órgano de gobierno, y es cada uno responsable de lo que gestiona.
En cuanto a las jefaturas de Estado y de Gobierno, hay que destacar que es el Presidente el que detenta ambas, y en el parlamentarismo, el Rey es el jefe de Estado, mientras que el Primer Ministro es el Jefe de Gobierno; además, el Presidente no dura en forma vitalicia, sino que tiene estabilidad en su cargo por un tiempo limitado; el Rey es vitalicio y elegido no en forma popular sino hereditaria.
Estos son algunos aspectos que se analizan en cuanto al tema en el trabajo práctico, se ve claramente dada uno de los sistemas y sus particularidades, incluso su aplicación en los distintos países.

¿Cuál es el origen común del presidencialismo y el parlamentarismo?
El origen común del presidencialismo y parlamentarismo se da por la democracia, unida al constitucionalismo y la representación política. La "constitución" da origen a estos sistemas, caracterizada aquella por:
· La postulación de la dignidad de la persona humana como supremo valor terrenal;
· Principio de Imperio de la ley;
· Principio de la soberanía del pueblo;
· La representación política.
La democracia es la base del presidencialismo y del parlamentarismo.

Definición de Democracia
La democracia tiene su significado etimológico, que es "gobierno del pueblo". En este momento la realidad nos muestra que es cierto que esa definición es algo ideal, algo a lo que se apunta pero que no es posible llegar aún por la diversidad de poblaciones y la disparidad de los votantes y que siempre hay un sector o personas que no están conformes con la elección hecha por la mayoría, aunque no se puede negar que es un objetivo a lograr.
Puede decirse que hay un alto grado de representatividad, no total ya que no hay un acuerdo perfecto de voluntades, de hecho nuestro sistema electoral muestra que no siempre el gobierno elegido es representativo de todos los sectores de la población, e incluso puede suceder que la voluntad del pueblo sea desconocida o muchas veces dejada de lado por los representantes de esta.

El sistema parlamentario británico es el sistema seguido en muchos países del mundo.

Períodos de la historia del parlamento inglés. Analisis de cada uno de ellos.

El parlamento inglés es la madre de los parlamentos, otras naciones consideran éste como modelo para implementar las leyes. Es tal la influencia que tiene, que las legislaturas de otros países, llamadas Asambleas o Congresos, se refieren a ella con el nombre de parlamento. El módulo inglés se divide históricamente en cuatro períodos:
1. El de los Parlamentos Medievales:
En este primer periodo, el rey no tomaba determinaciones sin el apoyo de sus sabios, eran varones prudentes que asesoraban al rey. En esta época, el principio se daba por el obrar del rey, no por iniciativa propia sino por la escucha de sus súbditos prudentes; el consejo de barones era llamado Citan, y según quien decidía como formarlo se demostraba si era un rey fuerte o débil. Guillermo, el conquistador, exigió el acatamiento directo, acentuó el sistema feudal, prometía justicia y protección a cambio de los servicios que prestarían en la paz y en la guerra. Este rey celebró grandes consejos, que eran asambleas formadas por terratenientes, o sea, aquellos que recibieron la tierra de mano directa del rey. Con lo cual en concepto del pueblo era reducido y limitado, comprendiendo solo a los hombres principales; los normandos influyeron en la construcción del sistema británico, estos carecían de un ejército permanente y de una política continua, apoyaban su poder en la propia población y convocaban a hombres libres y prudentes; es por ello que en las primeras asambleas de los ingleses se hallaban presentes los hombres más notables, no por ser más capacitados, sino porque eran los que representaban al poder político y económico. Por primera vez, en 1265, se llamó a representantes de las ciudades, villas y condados; el Parlamento modelo se integraba por los arzobispos, obispos, grandes abades, siete condes y cuarenta y un barones, con lo cual dejaba de ser una corte feudal, convirtiéndose en un organismo en el que cada clase y cada interés exponía sus puntos de vista. El parlamento quedó conformado por los loores espirituales y temporales, y el que representaba el resto de la nación; o sea, la cámara de los loores y la de los comunes; este crecía tan rápidamente que llegó a destituir leyes como Ricardo II o Eduardo II.
2. El período de un Tudor y los Estuardos (época de conflicto entre el rey y el parlamento).
Este período se caracterizó por el comienzo de las monarquías fuertes que gobernaron con autoridad el parlamento, este último no era de duración temporal para la resolución del conflicto sino que era permanente y representaba a la nobleza y la alta burguesía calificada por la propiedad. Las luchas entre ambos poderes Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, se dieron por el límite de cada uno, por un lado el Rey que intenta conservar el conjunto de facultades ejecutivas y legislativas, que anteriormente habían sido consideradas propias de su envestidura y el parlamento invocaba la libertad y propiedad.
Durante el reinado de Jacobo I este órgano parlamentario obtiene muchos beneficios y privilegios, en el período siguiente, de Carlos I se enriqueció su poder público al punto tal de llegar a destituir al Rey e incluso fusilarlo al término de la Guerra Civil 1642-1648. Este Rey, Carlos I manifestaba el equilibrio entre el Rey, los Lores y los Comunes se crea la teoría del "Rey en el parlamento", idea de gobierno mixto, pero luego de la guerra civil se ve una notable supremacía de los Lores que declaran en 1649 una nueva república, gobernada por los representantes del pueblo del parlamento, y por quienes designen y constituyan bajo su dependencia por el bien público y sin ningún Rey.
Luego en 1660 se reinstaura la monarquía con Carlos II, este vuelve al equilibrio, pero realiza una Declaración de indulgencia (suspender la aplicación de leyes persecutorias de católicos y disidentes), y esto provoca la reacción del poderoso parlamento, este muy consolidado y pone de manifiesto que la declaración del Rey fue ilegal, y así el parlamento pone a salvo el equilibrio de los órganos no permitiendo la sola voluntad del monarca.

3.Período comprendido entre la revolución de 1688 y la reforma de 1832.
La lucha llega a su fin en 1688, Carlos II ya fallecido, lo sucede su hermano jacobo II quién comienza su mandato preservando la Constitución Inglesa pero luego de un tiempo comienza con políticas absolutistas como su hermano, ante este fortalecimiento del Rey en el parlamento se produce una revolución y en ese momento Jacobo hulle a Francia y lo sucede Guillermo y su esposa María hija del primero; con ello se instala una nueva dinastía y se ratifica la tradición política inglesa.
4.Período moderno que comienza en 1832.
En este año se reforma la ley sobre la constitución de la Cámara de los Comunes, invistiéndosela de menores privilegios y nuevos poderes, se instalan en un edificio que se incendia en 1834.

las características del modelo de Westminister y una critica de cada una de tales características.

Este modelo parlamentario inglés, tiene como característica principal dar la preponderancia a la mayoría, se funda exclusivamente el que debe dominar la mayoría. Se llama así ya que el palacio donde se encuentra el parlamento para sus sesiones se encuentra en Londres, es Westminister. Se lo bautiza como el modelo de mayoría perfecta, mientras que la minoría tiene el mero papel de oposición, están acalladas y sin protagonismo alguno. Entre sus características encontramos:
« El gabinete es el núcleo por el cual se traba una relación muy fluida entre el órgano legislativo y el órgano judicial, es un comité del cuerpo legislativo elegido para ser cuerpo del Poder Ejecutivo, bien muestra Bagehot (jefe de Gabinete de Ministros página 38)," el gabinete es un centro de contención que Poder Legislativo elige, entre las personas de su confianza y quienes conoce lo suficiente para otorgarles el cargo de gobernar la Nación. Se caracteriza por ser entre las personas del agrado y la confianza del Poder Legislativo". Esta es criticable ya que es obvio que se inclinaran siempre por los miembros de su línea con lo cual las minorías siguen quedando sin lugar.
« El Premier se encuentra dentro del gabinete, es la cabeza de aquel órgano y a su vez el Líder del Poder Legislativo, de la Cámara de los Comunes, y es esta la que tiene preponderancia en el Parlamento, por lo que se puede ver es este Premier el que gobierna la Nación, el que conduce el gobierno con todas las características de unidad de mando, cosa que se asimila bastante al sistema presidencialista.
Es notable el poder que concentra el Primer Ministro o Jefe de gabinete, además, este se elige por el Parlamento el que esta dividido en dos Cámaras: - la de los Comunes que es la más poderosa en la cual el Premier es el líder y, - la de los Lores.
« La formación de es gabinete se realiza con la concurrencia de un solo partido y de estricta mayoría, este órgano es el más poderoso del sistema inglés, compuesto por miembros del partido que detenta la mayoría en la cámara de los comunes, la minoría no integra el gabinete. La mayoría logra cubrir todos los cargos en tanto la minoría no participa del poder, con lo cual hay un gran peligro de predominio de la mayoría quién ocupa el Parlamento, el gabinete y casi todos los cargos que ocupan un lugar para gobernar. La minoría sería solo de oposición aunque es difícil ejercerla cuando el acceso al Parlamento es tal limitado a la mayoría, esto es a mi parecer horroroso para la realidad donde el sistema tiene una debilitado oposición que serviría, si se lograra, para un mayor control.
« Otra característica se da por la dependencia del gabinete de la confianza del Parlamento, quiere decir esto, que este órgano parlamentario debe prestar su confianza al Premier para que pueda mantenerse en su cargo, esto muestra la entrañable relación que hay entre los dos órganos legislativo y judicial. La Cámara de los comunes controla el gabinete y hasta puede llegar a destituirlo si vota en contra (voto de censura), es lógico que se perjudica la labor del Premier quién debe mantener siempre esa confianza sino pierde el apoyo y, por consiguiente, su puesto.
« El Parlamento se caracteriza por tener un bicameralismo relativo ya que en su seno hay dos Cámaras como se vio, en la de los comunes, se puede acceder por el voto popular, en la de los Lores se cubren los cargos en forma hereditaria. Pero la fuerza de estas cámaras es muy dispar ya que la primera detenta todo el poder y la otra se limita a retrasar algunas leyes y opinar someramente sobre ciertos temas, la fuerza de una y otra es desigual y lleva a que el bicameralismo se convierta en un unicameralismo real. Esto no puede ser algo bueno, ya que la mayoría esta dominado todo y con ello la división de funciones par lograr un equilibrio se ve desfavorecida.
« El bipartidismo es otra característica de este sistema, en ella dominan el Partido Conservador y el Laborista, aunque existe un tercero que nunca ha logrado el acceso amplio y necesario por que el grueso de las bancas del Parlamento se encuentran ocupadas por eso partidos.
« El modo de elección de los miembros de la Cámara de los comunes se da por "circunscripción uninominal", se divide el territorio en que deban realizarse las elecciones en tantas circunscripciones como bancas allá que llenar, en cada una de ellas el ciudadano puede votar por un solo candidato y el que logre la mayor cantidad de votos es el que obtiene el puesto, sin importar la diferencia que queda con respecto al segundo. Esto refleja que la voluntad de los votantes no se expresa perfectamente por que el número de votos para uno y otro candidato puede que sean muy similares y con ello se deja de lado la importancia de lograr cierto margen de votos de diferencia.
« Hay un sistema unitario en cuanto a la división de gobiernos, nos encontramos con gobiernos locales poco independientes que dependen muchísimo del gobierno local.
« La soberanía parlamentaria la observamos a lo largo de los párrafos anteriores, se traduce en la potestad de este órgano de derogar cualquier ley sin acudir a un procedimiento establecido, en la carencia de los jueces de ejercer algún tipo de control jurisdiccional de constitucionalidad. Gran Bretaña no tiene una constitución escrita, no existe un documento que determine o delimite la forma de composición o funcionamiento de las instituciones gubernamentales, por ello creo que debería establecerse una serie de normas base a modo de evitar la dispar atribución de poderes, el Parlamento cuenta con todos los medios para gobernar sin ningún freno que logre el preciado equilibrio en las tres fuerzas principales.

Particularidad del sistema parlamentario español

El sistema adoptado por los españoles es el parlamentario, y surge ello de su propia constitución (1978), que en su artículo 1 establece que la forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria. Esta tiene un desdoblamiento de la jefatura de Estado y la jefatura de gobierno. En ese mismo cuerpo artículo 56 se establece que el Rey es el símbolo de la unidad del pueblo que arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones asumiendo la m{as alta representación del Estado español en las relaciones internacionales y ejercen funciones que le atribuyen la constitución y las leyes; es título de esta persona es la de Rey de España y no esta sujeta a responsabilidad alguna. Por lo tanto la característica fundamental es el desdoblamiento de ambas jefaturas y la irresponsabilidad del Rey.

la situación del Rey
Como se anticipó en la pregunta anterior, el Rey representa en su persona la unidad del pueblo, logra ese título en forma hereditaria. En el artículo 57 de la norma suprema española encontramos como funciones del Rey:
Ø Arbitrar los medios y moderar el funcionamiento regular de las instituciones,
Ø Representar en el ámbito internacional, manifestar el consentimiento para obligar al país internacionalmente por medio de tratados,
Ø Tiene el mando supremo de las fuerzas armadas, puede declarar la guerra o la paz con la previa autorización de las cortes generales,
Ø Nombra y remueve los miembros del gobierno de una propuesta que le manda el Primer Ministro, este tiene la facultad de no aceptar esa sugerencia,
Ø Puede expedir decretos acordados en el consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares y conceder honores y distinciones,
Ø El Rey debe ser informado de los asuntos del Estado y preside las sesiones del consejo de Ministros,
Ø Puede otorgar indultos.

Rasgos distintivos del sistema presidencialista norteamericano.
Dentro de las características de este sistema podemos resaltar:
¨ Es el presidente el que elige a los miembros del gabinete,
¨ La separación de poderes es rígida a diferencia de lo que ocurre en el sistema parlamentarista, la realidad nos muestra que en varias oportunidades el presidente debió convocar a personas de otros partidos para la toma de decisiones importantes, sin llegar a una coalición como ocurre en Inglaterra,
¨ Hay un bicameralismo muy equilibrado, en la Cámara de representantes (la de mayor representación) están sin duda las zonas de mayor población, y en el Senado la representación es la misma, no importa el número de habitantes,
¨ El método de elección es de mayoría con distrito uninominal,
¨ Hay un federalismo muy fuerte de corte territorial, se logra una gran autonomía.

El sistema parlamentario Francés. Examen de cada una de las particularidades.

Muchas de las características que analizaremos en esta pregunta no encuadran en el sistema presidencialista o parlamentarista totalmente, por ello muchos autores lo llaman mixto o semi-presidencialista.
· Existe la figura del presidente elegido por el sufragio universal, pero también hay un Primer Ministro y un gobierno responsables ante los diputados. Podemos decir que hay una persona que detenta el cargo de presidente y por eso es un sistema presidencialista y por el otro hay un Premier y esto se asemeja a un sistema parlamentarista;
· La jefatura del Estado está en manos del Presidente de la República;
· El jefe de Estado dura en su cargo un tiempo limitado, esto a diferencia del Rey que es vitalicio;
· Se realiza la elección por el voto popular, esta es una notable diferencia con el sistema de monarquía español (Rey hereditario) o con el sistema de Inglaterra;
· El Premier lleva a cabo la política diaria de gobierno (muy parecido al sistema inglés);
· El presidente detenta la jefatura de las fuerzas armadas, negocia y ratifica los acuerdos internacionales(misma función que el Rey en España) y garantiza la independencia del Poder Judicial;
· El nombramiento de los ministros se realiza en forma conjunta entre el presidente y el Premier, el primero los designa de una propuesta que realiza el segundo;
· El presidente encabeza las reuniones de gabinete y puede establecer el orden del día, en cambio en el sistema parlamentario es el Premier el que preside las reuniones de Ministros;
· La cohabitación es una particularidad francesa, que tiene lugar cuando el presidente de la república debe compartir el poder con un gobierno de la oposición, esto ocurre cuando el pueblo apoya en elecciones parlamentarias a las fuerzas políticas opuestas al jefe del Estado. La asamblea legislativa dura solo 5 años y es muy frecuente que los presidentes intenten disolverla el aquellos momentos en que perciben que las fuerzas políticas que los apoyan podrán consolidarse, pero esta disolución puede tener un efecto contrario, ya que pueden no ganar las elecciones y entonces gobernará con fuerzas políticas adversas. Esta cohabitación no produjo mayores crisis, y generalmente han logrado subsistir.

El sistema presidencialista argentino. Caracteres.
Este sistema se caracteriza por:
ð Un Poder Ejecutivo unipersonal, que surge de la Constitución Nacional y establece que el Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el cargo de Presidente de la Nación;
ð La designación de los Ministros se da por la sola voluntad de este, en el artículo 97 inciso 7 se establece que el presidente nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios en acuerdo con el senado, y nombra por sí al Jefe de Gabinete de Ministros y los demás Ministros del despacho, los oficiales de su secretaria y los empleados cuyo nombramiento no esta reglado por la Constitución;
ð La responsabilidad de los Ministros puede hacerse efectiva por el Congreso a través del juicio político imponiendo como sanciones la destitución y hasta la inhabilitación para ocupar otro empleo público, es en definitiva el Presidente, quién se encuentra en condiciones de hacer responsables a los ministros y generalmente se les pide la renuncia y este pedido no puede desoírse, según el artículo 102 cada ministro es responsable de lo que legaliza y solidariamente de lo que acuerda con sus colegas;
ð Hasta la reforma de 1994 el presidente de la Nación tenía a su cargo cinco jefaturas a saber era jefe del Estado, jefe de gobierno, jefe de la administración general del país, jefe de las fuerzas armadas y jefe inmediato y local de la Capital Federal, por este motivo se lo llamaba sistema hiperpresidencialista. Luego en la reforma de 1994 se establece que tiene solo una jefatura, por eso para atenuar la figura del presidente se introduce el Jefe de Gabinete que se encarga de la administración, aunque en la realidad no se llega a ver muy bien que funciones reales cumple.

Diferenciación entre el sistema presidencialista y parlamentarista.

1) El titular del Poder Ejecutivo es el presidente, y el Congreso puede hacerlo renunciar. En el parlamentarismo el primer ministro y el gabinete son responsables ante el Poder Legislativo y requieren de su confianza para seguir en el puesto, ya que por el voto de censura lo pueden destituir.
2) El Poder Legislativo se llama Asamblea o Congreso, en el sistema presidencialista se lo llama Parlamento.
3) El pueblo elige al presidente ó titular de la rama ejecutiva, por el contrario en el parlamentarismo el Premier deriva del Poder Legislativo, son los representantes del pueblo los que deciden quién ocupará la jefatura de gabinete.
4) En el presidencialismo el Poder Ejecutivo tiene un gran ámbito de independencia, decide el gabinete por su voluntad; en el parlamentario el actuación de este poder se subordina a la dirección de las Cámaras, y el primer ministro designa a su gabinete de acuerdo siempre a la mayoría predominante.
5) Existe una rígida división de poderes, el Poder Legislativo no puede imponer su voluntad, pero en el sistema parlamentarista hay una fusión, una estrecha relación entre el Poder Legislativo y el ejecutivo, hasta el punto tal que llega a imponer su voluntad y a destituir al Premier.
6) El Poder Ejecutivo carece de facultad de disolver el
Congreso, en el parlamentarismo el Primer Ministro puede disponer la disolución de la Cámara de los Comunes y convocar a nuevas elecciones.
7)El gabinete no tiene preponderancia en el presidencialismo y por el contrario en el parlamentarismo el gabinete es de suma importancia y expresa la voluntad mayoritaria.
8)El presidente es el jefe de gobierno y del Estado, y en parlamentarismo las jefaturas están nítidamente diferenciadas.
9)En el sistema presidencialista presidente dura en el cargo por un determinado tiempo goza de estabilidad, el Rey es vitalicio en sus funciones, pero el Premier requiere de la confianza del Parlamento para durar en su cargo.

origen de la administración.

La administración, ha ido evolucionando a través de la historia, desde las formas más rudimentarias y elementales hasta la forma actual, integrada por un gran número de órganos, dependencias y entes, muy especializados, tecnificados y complejos; con un alto grado de autonomía.
Es muy importante lo que Marienhoff Miguel S. nos muestra en cuanto al origen de la administración, en tanto resulta lógico que desde tiempos remotos el hombre haya necesitado gobernarse y asimismo organizarse para llevar a cabo las actividades requeridas para lograr el bienestar de los ciudadanos.
Es probable que los gobernantes fueran necesitando optimizar los recursos para hacer mejor la vida en común, y para lograr el fin fundamental de todo Estado que es el bien común.
Las normas o procedimientos que se fueran empleando, se mantuvieron y transmitieron en forma consensual, hasta que la complejidad se hizo de tal magnitud, que hizo necesaria una codificación, dando origen al Derecho administrativo.
Asimismo, con la Revolución Francesa se le dio un gran impulso a este derecho; pero de ninguna manera la administración y esa rama jurídica deben su origen a este acontecimiento histórico.

La administración colegiada. Ventajas y desventajas.
Como primer medida es necesario señalar que se entiende por administración colegiada, es aquella cuya dirección queda en manos de varias personas, ella configuró uno de los primeras temas estudiados sobre derecho administrativo.
Como ventaja se observaba que la administración no estaba sujeta a un modelo dirigido por una sola persona.
Como desventaja se puede decir que había una falta de celeridad en la toma de decisiones, debido al número de personas que la formaban. También se pueden señalar como desventajosa, la posible falta de coherencia en el mando, provocado por el hecho de recaer la administración en varias cabezas.

Estudio de Weber sobre la administración.
En el trabajo de Weber se suele confundir el gobierno con la administración y como se estudia a lo largo del trabajo ello no es así, por ese motivo no concuerdo con el estudio de Weber.
Cuando se refiere a la administración presente en cada tipo de dominación, debería haber hablado de formas de gobierno. Luego, al describir la burocracia, está haciendo referencia a lo que nosotros entendemos por administración.

Importancia del concepto de dominación en Weber relacionado con la administración
Este autor toma el estudio de la administración como base el concepto de dominación, que resulta de suma importancia, ya que el mismo se encuentra estrechamente vinculado con el régimen de gobierno.
La dominación es un estado de cosas mediante el cual una voluntad llamada mandato del dominador o dominadores influye sobre los actos de otros -los dominados-, de tal forma que en un grado socialmente relevante, dichos actos suceden como si los dominados mismos hubieran adoptado el contenido del mandato (obediencia).
Por lo tanto la dominación es la posibilidad de hallar obediencia a un mandato determinado y estos tipos de dominación se relacionan con diversas formas de gobierno, que a su vez constituirán algún tipo de administración, con variantes, según las circunstancias socio- políticas.

Analisis la dominación legal, tradicional y carismática.
Weber analiza tres tipos de dominación legítima y los toma como puros, a saber:
A)DOMINACIÓN LEGAL: (“racional”), que está basada en el derecho.
En este tipo de dominación se obedece a la persona como consecuencia de una regla estatuida, que delimita que quien detenta el poder, en qué medida debe mandar y en qué circunstancias se le debe obedecer. Al obedecer, el dominado obedece al derecho y no al funcionario.
Las normas rigen tanto para el dominador como para los dominados, ya que se debe ordenar conforme a lo que impone la ley y se debe acatar dentro de que manda la misma.
Asimismo la asociación dominante proviene de una elección o un nombramiento. Integran esa asociación un equipo administrativo, formado por agentes nombrados y subordinados.
Dicho cuadro administrativo aplica y se halla sujeto a la norma jurídica, así como también tiene una determinada formación profesional, para prestar sus servicios, remunerados por una suma fija, existiendo diversas rangos entre los cargos, a los que se puede acceder mediante ascensos, regulados por reglas fijas.
Esta organización pretende obtener la dominación de forma legítima, siendo la administración un instrumento para dominar, de acuerdo a los fines propuestos.
Dentro de esta administración, el funcionario realiza su labor de acuerdo a su cargo, sin influencias personales, libre de toda arbitrariedad, sujeto a una disciplina de servicio y conforme a lo que la normativa le imponga.
Encontramos este tipo de dominación en el Estado, las municipalidades, una empresa o una asociación civil; siempre que se desempeñe un equipo numeroso de personas, subordinadas jerárquicamente.-
B)DOMINACIÓN TRADICIONAL: En esta especie de dominación se obedece debido a la creencia en la santidad de los ordenamientos y los poderes señoriales existentes desde siempre.
Existe una asociación de dominación integrada por el “Señor” que ordena y los “súbditos” que obedecen. El fundamento para hacerlo está dado por la tradición, por fidelidad; ya que se obedece a la persona por su dignidad, enaltecida por la tradición.
Dicha tradición se traduce en normas, que se consideran válidas desde siempre y por esta circunstancia, es difícil cambiarlas por un derecho nuevo.
En cambio, la voluntad del Señor se halla limitada únicamente por su sentido de la equidad, ligado a esa tradición y por supuesto, a su arbitrio.
En cuanto a la administración, se halla formada por personas que dependen directamente del Señor, ligados también por un vínculo de fidelidad y lealtad.
Sus atribuciones se regulan según la discreción del Señor y los funcionarios no poseen derechos sobre sus cargo, ya que no son seleccionados atendiendo a su aptitud profesional, sino a ese vínculo antes aludido.-
C)DOMINACIÓN CARISMÁTICA: Descansa en la devoción que se tiene por una persona, teniendo en cuenta sus facultades sobrenaturales (carisma). Puede tratarse de heroísmo, poder intelectual, facultades mágicas, etc.
Este tipo de dominación es la que lleva a cabo el profeta, el héroe guerrero, el demagogo y al que responde su séquito.
No existe una norma jurídica ni una tradición a la cual obedecer; en este categoría se obedece al caudillo en razón de sus cualidades y dones personales.
La administración adolece de todo tipo de orientación, ya que no se sigue el concepto de competencia ni el privilegio de clase, puesto que únicamente las decisiones arbitrarias del caudillo, guían la administración.-

Dificultad para esbozar una definición de administración
Considero dificultoso dar una definición de administración, porque existen numerosos enfoques desde los cuales se la puede intentar definir. Tal es así que una concepción subjetiva u orgánica, la caracterizará como toda aquella actividad desplegada por el Poder Ejecutivo; mientras que de adoptarse una concepción objetiva o material, se atenderá al contenido de la actividad que despliegan los diferentes órganos administrativos.
Además, es muy difícil por que separa el concepto de administración del de gobierno, ya que históricamente una misma persona u órgano ha desempeñado ambas funciones; así como también existen numerosas zonas grises en las cuales no es posible distinguirlos.-

Definición de administración por parte de los distintos autores.
1) Paul Laband concibe a la Administración pública como la acción del Estado, como ese hacer y omitir del Estado. En otras palabras, la administración es el obrar del Estado.
2) Adolfo Posada define a la administración como la actividad del Estado enderezada a procurar, conservar y perfeccionar el organismo, mediante el cual realiza sus fines. Realiza una clara diferenciación entre administración y Poder Ejecutivo, ya que la primera no se circunscribe a ninguna esfera concreta dentro del Estado y engloba la vida de éste, en cuanto a sus instituciones.
3) León Duguit fue uno de los primeros que desarrolló un criterio material para definir la administración. El fundamento de su pensamiento consistía en atenerse al contenido del acto, sin tener en cuenta los órganos de los que emana. Para este autor el Estado realiza una función administrativa cuando lleva a cabo un acto subjetivo, o cuando sus agentes cumplen actos puramente materiales, a los fines de asegurar el funcionamiento de una servicio público.
4) Adolf Merkl estima que la administración consiste en todo aquello que no es legislación ni justicia.
La legislación consiste en las leyes en sentido formal, ya que si incluyera el sentido material, se le restaría ámbito a lo administrativo.
Según este autor, la diferencia entre legislación y administración está dada por la distancia a la que se encuentran respecto de la constitución: mientras la legislación es una ejecución inmediata de la misma, la administración constituye una ejecución mediata. La administración sería una actividad sublegal.
Asimismo, la administración se distinguía en orden a los vínculos entre los órganos que la integran, caracterizados por una relación de subordinación, ya que se conectan mediante órdenes o instrucciones. Esto no se da en el ámbito judicial, donde existe una coordinación entre sus órganos.
5)Otto Mayer, sostiene que la administración es la actividad del Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico. Es decir, concibe a la misma como subordinada a ese orden; en contraposición con la legislación y la justicia, que se actúan sobre ese orden jurídico o por aquel, respectivamente. Asimismo, separa la administración del gobierno también por la esa subordinación legal, que no existe en el ámbito político.
6)Finalmente, la tesis de Villegas Basavilbaso concibe a la administración como una de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de acuerdo a los fines de la ley.
Las posturas antes desarrolladas (salvo las de Mayer y Merkl) intentan definir a la administración desde un criterio material u objetivo, caracterizándola principalmente como un hacer, una actividad del Estado, desarrollado por todos sus órganos. Asimismo, algunos autores que se enrolan en este criterio completan la noción con referencia al aspecto teleológico de dicha actividad ( Villegas Basavilbaso, por ejemplo).
Por otra parte, las teorías de Mayer y Merkl se encuentran dentro de aquellas denominadas “residuales”.

Crítica a las posiciones de los referidos autores
1) Laband: Su concepción resulta insatisfactoria, ya que estima que sólo en la administración existe un obrar, una realización de la fuerza del Estado; mientras que en la legislación y en la justicia se cristalizan las actividades intelectuales. El obrar del Estado no se limita a la administración, ya que en distinta forma, en la legislación y en la justicia también encontramos un hacer del ente estatal.
2) Posada: No sólo la administración realiza los fines del Estado (el bien común), sino también esta meta es procurada en las otras actividades desarrolladas por el Estado; si bien de otro modo. Mientras que la administración tiende al bien común de manera inmediata, la legislación y la justicia lo hacen de forma mediata.
3) Duguit: Para este autor, los hombres no poseen más que deberes jurídicos que cumplir, los gobernantes no tiene derechos sino obligaciones y su actividad debe limitarse a la organización y funcionamiento de los servicios públicos. Este pensamiento resulta de la concepción que tiene este autor de la función del derecho, que es la realización de la solidaridad social. Se le puede criticar que no aclara quién decide si una orden administrativa es violatoaria de la norma jurídica.
4) Merkl: No puede realizar una separación entre la administración y los otros ámbitos estatales, ya que su concepto de dependencia como caracterizador de la administración es insatisfactorio. Esto es, por que los órganos superiores de la administración no dependen a su vez de otros, con lo cual el concepto de dependencia no sirve para distinguirla de la justicia.
5) Mayer: No solamente la administración se sujeta a un orden jurídico, sino que la legislación y la justicia deben también atenerse a las directivas jurídicas que imparte la constitución.
6) Villegas Basavilbaso: Se le puede objetar que no únicamente la administración tiene el deber de actuar dentro de del orden jurídico y de acuerdo a los fines de la ley. Este deber también corresponde a las funciones legislativa y judicial.-

Utilidad de diferenciar gobierno de administración
La utilidad de diferenciar gobierno de administración se da por la posibilidad de asignar dichas funciones a distintos funcionarios.
Por ejemplo, el Presidente de la Nación puede descargar en el Jefe de Gabinete de Ministros, el desenvolvimiento de la administración, conservando su dirección política y brindando mayor dedicación a lo que es gobernar y dirigir políticamente los destinos de un país.
De esta forma se logra optimizar los recursos del Estado, lográndose atenuar la preponderancia y la sobrecarga de actividades que ostenta la figura presidencial.
Así como en los órganos legislativo y judicial, se delegan en organismos burocráticos dedicados a tareas materialmente administrativas; mientras que aquellos se abocan mayormente a lo que es su función específica, legislar y juzgar respectivamente. Al evitar atender cuestiones de mera administración, se obtiene una mayor eficiencia en lo que es la labor propia de cada órgano.-

Concepción material u objetiva.
Entiendo que la concepción material supera el criterio subjetivo, el cual resulta insuficiente para definir la administración. Dicha criterio sostiene que la administración es la actividad desplegada por el Poder Ejecutivo. Esta es definida de acuerdo al órgano que lleva la actividad a cabo; mientras que el criterio material u objetivo es superior, por ser más completo. El mismo abarca dentro de la función administrativa aquellas actividades materialmente administrativas desarrolladas por cualquiera de los tres órganos que realizan las funciones de gobierno. El acto se define por su contenido, no por el sujeto que lo realiza.

¿Qué ocurre con el sistema presidencialista con el gobierno y con la administración?
En un sistema presidencialista como el descripto por la Constitución argentina de 1853/60 y el modelo norteamericano, el presidente de la Nación posee la jefatura de Gobierno y de la Administración; siendo por este motivo frecuentemente confundidos ambos conceptos.
Poco a poco los gobernantes fueron deslindando diversas funciones hasta sólo conservar -generalmente- la administración y el gobierno.
Se comenzó entonces a utilizar el término administración para designar a aquella actividad que desarrollaron los gobernantes, después de delegar la justicia y la legislación.
Históricamente el término gobierno se reservó para la tarea desarrollada por el Poder Ejecutivo, cuando en realidad los tres órganos lo hacen, desempeñando diferentes funciones.
En un sistema presidencialista el gobierno y la administración se encuentran unidos, ya que son desempeñadas ambas jefaturas por la misma persona, pero ellas son actividades distintas.
Luego de la reforma constitucional de 1994 se le asignó al presidente la responsabilidad política de la administración general del país y se le otorgó al Jefe de Gabinete de Ministros el ejercicio de dicha administración, esto contribuyó a deslindar los conceptos de gobierno y administración.

Relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete
Basándonos en nuestra Carta Magna podemos sostener que entre ambos existe una relación jerárquica, ello es así
y se muestra art. 99, inc. 1º declara que el presidente es el jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general del país; mientras que el art. siguiente indica que el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce la administración general del país.
Por ello, dado que el presidente es el responsable político y el Jefe de Gabinete se encarga del desenvolvimiento de la administración; es el primero quien detenta la jefatura de la administración.
El Presidente de la Nación es un superior jerárquico del Jefe de Gabinete; así como este último se halla en un rango más elevado con respecto a los otros Ministros.
Hay que tener presente que el gobierno está unido estrechamente a la administración y sin las directivas del presidente, no se podría llevar a cabo una buena labor administrativa, la postura de la relación jerárquica se ve reforzada por el texto constitucional en su art. 99, inc.7º que le reconoce al presidente la facultad de nombrar y remover al Jefe de gabinete; siendo estas dos facultades una manifestación clara de la relación jerárquica existente.

Diferencia entre la responsabilidad política de la administración y el ejercicio de esa atribución

El presidente es quien dirige la administración, mediante sus pautas e indicaciones, traza los planes de gobierno y establece las políticas aplicarse. En tanto el Jefe de Gabinete es aquel que lleva a cabo esa acción de administrar.
La responsabilidad política recae en cabeza del presidente, quien resulta el mentor, el ordenador, el director. Mientras que, el Jefe de Gabinete es quien ejecuta, actúa, desarrolla; siempre bajo las directivas y ordenes que imparte el primer mandatario.
Por ello y en virtud de la relación jerárquica existente entre ambos, es el presidente quien carga con la responsabilidad política de los planes ejecutados por sus dependientes; ya que es él quien tiene la facultad de control respecto de ellos.
Así, se observa claramente la diferencia entre responsabilidad política -que es la facultad de dirigir y orientar la administración conforme a una política determinada- y el ejercicio de la administración, sujeta a ciertas directivas.
Nuestra ley fundamental, ha puesto en cabeza del presidente la responsabilidad política por la marcha de tales asuntos, lo cual implica elegir cómo dirigir políticamente a la Nación, el gobierno y la administración; dejando en manos del Jefe de Gabinete la ejecución de las tareas administrativas.
Así, se verifica la falta de autonomía propia del Jefe de Gabinete, quien se encuentra en una situación de dependencia política respecto al primer mandatario, quien es quien controla, ordena y responde por todo lo que se ejecuta.
Esta situación marca una clara diferencia con el régimen semi-presidencialista imperante en Francia.-

¿Es el Jefe de Gabinete el jefe de la administración?
En los tres órganos del Estado existen innumerables tareas de administración que deben ser cumplidas de la mejor manera posible, para que la institución, según su sustancia y siguiendo el criterio material u objetivo, funcione en forma eficiente.
Aparece el Jefe de Gabinete en quién se delega la ejecución concreta de la administración general del país, este es un funcionario de alta jerarquía en el ordenamiento jurídico administrativo, por él pasa el centro de la gravitación política, además, él es el ejecutor de la administración y debe por ello tener la sensibilidad que le permita interpretar las necesidades generales de la comunidad.
Este tiene muchas atribuciones, pero siendo el Presidente de la Nación el jefe de la administración general, no puede ocupar otra persona la misma jefatura, con ello se puede decir que el Jefe de Gabinete no es el jefe de la administración.
Se ha producido la misma delegación en el Poder Ejecutivo que en los demás órganos del poder. Diversos órganos (legislativo y judicial) delegan las tareas de mera administración en órganos específicos, a fin de desarrollar con mayor eficacia su específica función. En el caso puntual del Poder Ejecutivo, se ha delegado al Jefe de Gabinete la ejecución de la administración general del país, conservando el presidente la responsabilidad política respecto de su marcha. De tal forma, el primer mandatario descarga parte de sus tareas en el área de la administración, en el Jefe de Gabinete, quien actúa bajo sus directivas y control.
Es el presidente quien ostenta la jefatura de gobierno y la jefatura de la administración general del país, pese a la inicial intención perseguida por la reforma; que buscaba atenuar el poder del presidente.

Distintos criterios interpretativos para explicar el Jefe de Gabinete. Crítica a cada uno de ellos.
Efectuada la lectura de los distintos criterios paso al análisis de cada uno de ellos y su crítica:
v Una interpretación histórica, las crisis sufridas por las fallas a que dio lugar el sistema presidencialista, tenían que desembocar, como una buena posibilidad de política constitucional, en un Jefe de Gabinete que no es un ministro más o mejor dicho que no tiene que serlo.
v Análisis positivista, las atribuciones y facultades que la Constitución da al Jefe de Gabinete, muestran entre otras cosas el carácter no solo normativo sino político del mismo. Esto debe ser así para que la figura del Jefe de Gabinete sea superior jerárquicamente de los otros ministros-secretarios.
v La interpretación teleológica, en esta se tuvieron en cuenta los antecedentes políticos, la fórmula política y de estructura social que no deben perderse de vista, como así también el contexto histórico político y jurídico que sirve como marco institucional.
v Interpretación semántica, en cuanto a esto bien lo dice Black explicando que existe una regla general establecida que "la constitución debe ser interpretada, en sus palabras como el sentido popular que se les da. Este plantea la interpretación llana y común; por que las constituciones no están destinadas a sutilezas metafóricas o lógicas.
v La interpretación de tipo progresiva, en la cual el tiempo debe consagrar y radicar dando solidez y respetabilidad a la Constitución Nacional. Si esto es así el instituto inserto en la Constitución Nacional, del Jefe de Gabinete se ajusta a ella.

¿Se propicia la atenuación del presidente?
Sí se propicia la atenuación del presidente, siempre sin desvirtuar su esencia, bien puede verse en la interpretación teleológica cuando establece que es para atenuar el presidencialismo cuidando su esencia (pág.122 "Jefe de Gabinete"), se trata de la rapidez, eficiencia y coherencia para la toma de decisiones. La Constitución Nacional recepta el pensamiento de Gabriel Bouzat y de Peltzer, quienes proponen un presidencialismo atenuado y no su alteración.
Por lo tanto se puede ver que la Constitución Nacional al quitarle al Poder Ejecutivo las jefaturas que antes tenía, intenta disminuir la presión que pesa sobre el presidente, creando así esta figura del Jefe de Gabinete quién se encarga de actos que entorpecerían el funcionamiento mucho mejor del gobierno.

¿Que ocurrió en el Segundo dictamen del Consejo para la consolidación de la democracia?
Este dictamen tenía por objeto profundizar y clarificar el esquema de organización de poderes. De los debates realizados para lograrlo surgieron ideas importantes en relación por ejemplo con la viabilidad de establecer un sistema parlamentario mixto, en el cual el Primer Ministro y todo su gobierno fueran los fusibles para afrontar la crisis y el Poder Ejecutivo quedara como garante de la continuidad del sistema. La creación de un consejo constituyente que no afectara a la Corte Suprema, la preservación del senado para proteger el federalismo y porque representa las autonomías provinciales, el problema que puede causar la aparición de un ejecutivo bicéfalo cuando las dos jefaturas, la del Estado y la de gobierno tienen poder real, máxime si pertenecen a distintos partidos.
Además se generaron dos ideas fundamentales:
· Necesidad de reformar la Constitución de 1853-1860,
· Y la necesidad de atenuar el sistema presidencialista incorporando la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, como respuesta a la idea de fuerza de reforzamiento del sistema democrático.

Analisis de las atribuciones constitucionales del Jefe de Gabinete.
Esta figura surge por la cantidad de crisis institucionales que tuvo nuestro sistema, y tiene como objetivo evitarlas en el futuro, sus atribuciones están específicamente delimitadas en la norma fundamental:
· El artículo 101 establece la obligación de concurrir una vez por mes en forma alternativa a cada una de las Cámaras del Congreso, con el fin de informar sobre la marcha del gobierno.
· En el artículo 100 se establece que, tendrá a su cargo el despacho de los negocios de la nación, refrendará junto con los demás ministros los actos del presidente. Este tiene responsabilidad política ante el Congreso de la nación, y le corresponde:
· Ejercer la administración general del país, a pesar de como ya se explico que en realidad sigue en manos del presidente de la nación;
· Expedir actos que le delegue el presidente o aquellos que corresponden a sus atribuciones;
· Efectúa los nombramientos de los empleados de la administración a excepción de los que correspondan al presidente;
· Ejercer las funciones y atribuciones que le delega el presidente y en acuerdo con los ministros resolver sobre las materias designadas;
· Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete en caso de no estar el presidente;
· Envía los proyectos de ley al Congreso previa autorización del presidente;
· Refrenda los decretos reglamentarios, los que disponen prórroga de las sesiones ordinarias o la convocatoria de las ordinarias;
· Participa de las sesiones del Congreso y puede debatir en ellas;
· Debe presentar un informe del Estado de lo relativo a la Nación;
· Refrenda los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso;
· Refrenda con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y aquellos que promulgan parcialmente las leyes.
Las atribuciones expuestas ponen de manifiesto la importancia que la Constitución Nacional le otorga al Jefe de Gabinete, a través de su función administrativa puede vigorizar el diálogo entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, es decir, que actúa como un puente entre los dos órganos de la soberanía popular. Si el resultado es exitoso esto incide en el accionar del gobierno y al liberar al Poder Ejecutivo de determinadas actividades, le permite disponer de más tiempo y esfuerzo para abocarse a la tarea específica de gobernar.

Facultades del jefe de gabinete en materia presupuestaria, definición del presupuesto.
Literalmente, Benvenuto Priziati lo define como el
· "... documento jurídico contable en el que se enumeran los ingresos y gastos del Estado en su cuantía por el período de un año... que tiene fuerza de ley por la aprobación del Parlamento..." (186)
· "... es ante todo un acto de definición política... bien común..." (187)
· "... instrumento de regulación de la actividad económica del país en su conjunto..."
· "... un instrumento en la dirección de la economía de la Nación..."(187)
· "... es el programa de acción del gobierno..."
Según su naturaleza jurídica podría ser considerado un documento de mera administración o una herramienta de la política económica.
Si el diseño del presupuesto es actividad administrativa pura, su elaboración corresponde al Jefe del Gabinete de Ministros, pues él es el ejecutor de la administración. Si su formulación contiene pautas de la política económica nacional, debe participar el Poder Ejecutivo.
Siguiendo las ideas de Keynes, el gasto publico tiene un efecto multiplicador y acelerador de la economía. En definitiva el presupuesto, es un instrumento que permite satisfacer las necesidades publicas. El gobernante siente esas necesidades, traza el rumbo de la política económica y utiliza el presupuesto como herramienta para plasmarla.
La ley 24156 de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y el art. 24 de la Ley de Administración Financiera establecen que el Poder Ejecutivo de la Nación fijará anualmente los lineamientos generales para la formulación del proyecto de ley de presupuesto general; y el art. 75 de la Constitución Nacional (1994) le confiere al Congreso, la atribución de fijar el presupuesto general sobre la base del programa general del gobierno, expresión que aparece claramente expresada en el art. 67 inc. 7 de la Constitución Nacional.
Es decir que en el presupuesto hay lineamientos de política económica, pero es un acto administrativo, y entonces resulta tarea conjunta del Poder Ejecutivo de la Nación y el Jefe de Gabinete de Ministros.
Existen otras atribuciones del jefe de Gabinete de Ministros con relación al presupuesto:
1. el art. 100 inc. I, lo designa “... ejecutor de la Administración...”, pero no puede modificar los totales de gastos y recursos de la Administración Nacional que corresponden al Congreso.
2. Le corresponde aprobar los presupuestos de bancos y empresas y sociedades del Estado, según lo establece el art. 8 del decreto 909/95 por su calidad de ejecutor de la Administración.
Finalmente, el presupuesto, proceso que tiene etapas a cumplir para llegar al resultado de invertir las rentas públicas según las normas legales lo establecen, es una gestión de gobierno. Roberto Mordeglia dice “... es un instrumento de gobierno...”.

El presupuesto puede aprobarlo por una resolución administrativa.
A este funcionario le corresponde presentar al Congreso, el 15 de Septiembre de cada año, el proyecto de presupuesto previamente aprobado por el Poder Ejecutivo. No puede él, aprobarlo por decisión administrativa, si puede utilizar decisión administrativa para ejecutar la distribución de recursos y gastos, por ser ésta, una función de esa naturaleza.

En cuanto a la designación de empleados y funcionarios, cual es la función del Jefe de Gabinete.
El art. 100 inc. 3 de la ley Suprema establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros lo siguiente: “ejecutar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que corresponden al presidente” Aquí conviene hacer una distinción entre empleados y funcionarios públicos para aclarar a quién corresponde su asignación, aunque juristas expresan que no tiene “sustento jurídico real” esta posición.
No obstante, pensando que el funcionario público debe tomar decisiones, aunque a veces su labor sea ejecutora y que hay empleados de baja categoría que no toman decisiones sino ejecutan órdenes de los superiores, existe entre ellos una diferencia dada por la relación de dependencia.
Los funcionarios pueden cumplir tareas de alta responsabilidad, tareas complejas pero no en función política, tienen siempre carácter representativo y ejercen poderes propios según la ley. El empleado puede no tener ese carácter y ejercer poderes por delegación jerárquica o por reglamentos administrativos y cumplirlos bajo dirección de funcionarios.
La designación de empleados públicos corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros pues sus tareas son ejecutorias, es decir, de tipo netamente administrativo.
El presidente queda librado en este aspecto y puede destinar mayor cantidad de tiempo a maximizar las acciones tendientes a la conducción política y estratégica del Estado.
Él dirige o conduce a los funcionarios que cumple funciones políticas, no al que ejecuta “... el tinte de la labor pública...”; implica un riesgo tal que puede comprometer la responsabilidad política de la administración general del país, que sigue estando en el primer magistrado; aunque no ejerce la administración, debe salvar esa responsabilidad política.

Existe una relación jerárquica entre el Jefe de Gabinete y los ministros.
Sí existe una relación de supremacía de rango privilegiado entre el jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros.
Esta relación de superioridad se pone de manifiesto, por ejemplo, ante ausencia del presidente, este preside las reuniones de gabinete y ejerce la administración general del país.
Al ejercer la administración general del país su acción se extiende al resto de los ministerios, pudiendo de tal forma resolver los recursos jerárquicos que se plantean en el seno de los mismos.
Puede pedir informes, salvo cuando lo prohibe una norma.
Dicta decisiones administrativas, mientras que los ministros sólo dictan resoluciones.
En el art. 102 de la Constitución Nacional se establece que “... cada ministro es responsable de los actos que legaliza y de los que solidariamente acuerda con sus colegas...” y el Jefe de Gabinete de Ministros deberá refrendar los actos administrativos de que se trate.
El Jefe de Gabinete de Ministros “... sería realmente un primus ínter pares...”. Al crearse la figura que se denomina Jefe de Gabinete de Ministros se sobreentiende que es eso, Jefe, no uno más de los ministros secretarios. Estos, según es art. I del decreto 977/95, deben asistir en sus funciones al Presidente y al Jefe de Gabinete de Ministros.

¿El presidente tiene relación de jerarquía con el Jefe de Gabinete de Ministros? Fundamentos
El Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros están vinculados por relación jerárquica.
EL Presidente es responsable político de la administración general del país, mientras que el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce esa administración que bien cumplida, incide positivamente en la acción de gobierno. Encara reformas estructurales que liberan al Presidente y atenúa, no altera el sistema presidencialista, brinda atención individual al Presidente.
Según el art. 100 inc. 4 “... debe el Jefe de Gabinete de Ministros ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente...” tiene relación de inferioridad con el Presidente, que le indica las cuestiones que debe resolver.
El Presidente gobierna y el Jefe de Gabinete de Ministros administra, es decir, ejerce esa acción permanente concreta, normalmente particularizada de oficio, heterogénea.
El Presidente puede según el art. 99 inc. 17, pedir al Jefe de Gabinete de Ministros y a los Jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, los informes que crea convenientes y ellos están obligados a darlos.
El Presidente supervisa el ejercicio de las facultades de Jefe de Gabinete de Ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de sus inversiones con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales, según lo establece el art. 99 inc. 10 de la Constitución Nacional.
Finalmente, en esta relación de inferioridad con respecto al Presidente, pues el funcionario está sujeto a él; es la Constitución Nacional la que de manera contundente, en el art. 99 inc. 7 da al Primer Mandatario la facultad de nombrar por sí solo y de remover al Jefe de Gabinete de Ministros.

¿Qué tipos de reglamentos puede emitir el Jefe de Gabinete de Ministros?
En nuestro ordenamiento jurídico positivo la clasificación de reglamentos es cuatripartita:
1. Autónomos
2. Delegados
3. De ejecución
4. De necesidad y urgencia
El Poder Ejecutivo, en el decreto 977/95 dice: “... denominar los actos y reglamentos que dicte el Jefe de Gabinete de Ministros diferenciándolos de los decretos del Poder Ejecutivo y de las resoluciones que emiten los demás ministros secretarios...” con relación a esto, en Jefe de Gabinete de Ministros dicta:
· Actos y reglamentos que se denominan decisiones administrativas.
· Actos y reglamentos vinculados a la resolución de asuntos internos de su jurisdicción, denominados resoluciones sin necesitar refrendo de otro ministro secretario.
Con respecto a los cuatro reglamentos tradicionales, se da esta situación:
1. “... los reglamentos autónomos o independientes sólo pueden distarse “ad intra”, es decir, solo pueden expedirse en el ámbito interno de la administración...”
2. El Congreso Nacional delega en le Jefe de Gabinete de Ministros la facultad de emitir mandamientos generales en cuestión de administración.
3. El art. 100 inc. 2 establece que “... le corresponde expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le doblegue el Presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
4. Con relación a los reglamentos de ejecución, las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros están limitadas. Sólo puede expedirlos para ejercer las facultades que le otorga el art. 100 y las que delega el Presidente, no para ejecutar las leyes de la Nación.

Que tipo de recursos puede resolver el Jefe de Gabinete de Ministros.
La importancia de afirmar o no la superioridad del Jefe de Gabinete sobre los demás ministros tiene una gran importancia si nos atenemos a: si afirmamos que existe tal superioridad, concluiremos que el Jefe de Gabinete se encuentra facultado para resolver recursos jerárquicos contra las decisiones que emitan los ministros. En cambio si es este un ministro mas, tenemos que sostener que no podrá resolver las cuestiones ya mencionadas. Estos dos puntos de vista configuran las dos doctrinas que hay en sistema:
· La doctrina que afirma la superioridad jerárquica del Jefe de Gabinete de Ministro sobre los ministros,
· Doctrina de la igualdad entre el Jefe de Gabinete de Ministros y los ministros-secretarios.
Por todo lo expuesto en el tema de la jerarquía de esta figura sobre los demás ministros cabe aclarar que las decisiones emanadas de los ministros secretarios pueden ser resueltas por el referido Jefe por medio del recurso Jerárquico.
Esta postura, la que me parece mas acertada y acorde a la idea principal de crear el Jefe de Gabinete, tiene su fundamentación en:
1. La denominación que le otorgaron a esta figura (jefe)
2. Las facultades de este no están dentro de las de los ministros, sino que se encuentran en la ley fundamental,
3. En cuanto ala ejecución de presupuesto y la recaudación de rentas, este tiene una superioridad respecto de los otros ministros
4. En caso de ausencia del Presidente este jefe de Gabinete preside las reuniones,
5. Se requiere expresamente su refrendo en los decretos de necesidad y urgencia, al igual que los decretos reglamentarios,
6. Los ministros deben prestarle asistencia tanto a este como al Presidente.

Cuestiones Políticas Autorestricción

2010-03-15T14:36:00.000-07:00

CUESTIONES POLITÍCAS. AUTORESTRICCIÓN
Por JorgeW.Peyrano

I. Introducción
Es variopinto el panorama del perfil institucional-jurídico de los tribunales supremos de las naciones iberoamericanas, en especial en lo referente a la doctrina judicial de las cuestiones políticas. Parece prudente, entonces, que las líneas que siguen se circunscriban a la realidad argentina; realidad que, por lo demás, en la materia no parece apartarse demasiado de la vigente en la mayoría de las naciones iberoamericanas.
Comenzaremos por el principio. El leading case en el tema de las cuestiones políticas no justiciables proviene de la Corte federal americana y es considerado en tal carácter “Luther c/ Borden” que data de 1849 (1), por más que sus bases se echaron obiter dicta (2) en “Marbury c/ Madison” también emitido, en 1803 por la Suprema Corte de Justicia estadounidense (3). Cabe reconocer que, curiosamente, a este último pese a su calidad obiter es al que se le asigna la calidad de primer precedente (4).
En el plano argentino se asigna un rol primigenio a “Cullen c/Llerena”, causa en la cual se impugnara, sin éxito, un ley declarativa de la intervención federal a la Provincia de Santa Fe (5). Sin embargo, el verdadero leading case nacional es, en verdad, “José Roque Pérez” (6).
En que se funda la doctrina judicial que nos ocupa?. Pues, básicamente, en una visión, a veces demasiado rígida, de la división de poderes (7) propia de un Estado republicano, conforme a la cual existen zonas de competencia para cada poder del Estado que así quedan sustraídas a la intervención de los otros. Se defiende tal concepción con una –quizás, también, algo excesiva- interpretación literal de textos constitucionales (8) que no es compartida por un importante sector de la doctrina autoral (9). Inclusive, Oyhanarte, consigna un inteligente óbice para erigir al artículo 116 de la Constitución Nacional en fundamentación legal para todos los casos (10).
En qué consisten, las referidas cuestiones políticas no justiciables?. Técnicamente, no son otra cosa que una autorestricción de los estrados judiciales que se traduce en una inhibición a abocarse al conocimiento de determinados casos (11), lo que ha sido cuestionado por Bidart Campos –para quien “todo es justiciable”-por entrañar un daño al derecho a la jurisdicción (12).
Se justifica dicha autorestricción en la conveniencia de evitar “el gobierno de los jueces”sobre el que alertaba Lambert, pero lo cierto es que los jueces en América Latina parecen, por el contrario, experimentar aversión a dirimir asuntos con ingredientes políticos (13). No obstante ello, debe recordarse que la puesta en ejercicio de la susodicha autorestricción involucra siempre alguna dosis de desamparo para los justiciables y hasta una pérdida de confianza en los jueces en lo tocante a su capacidad para cumplir un rol institucional de poder moderador del Estado (14). Interesa traer a cuento, la acotación de Vanossi en cuanto señala que en ocasión de diseñarse el Poder Judicial federal argentina en la primigenia organización nacional, se dijo que se diferenciaba de los Poderes Judiciales de otros países “que sólo se ocupan de dirimir cuestiones entre particulares” (15). Como fuere, no puede extrañar que se pregone que la doctrina en cuestión debe aplicarse con un fuerte criterio restrictivo (16).
Tampoco puede sorprender la afirmación de que resulta dificultoso y hasta imposible confeccionar un catálogo inamovible de cuestiones políticas no justiciables, recibidas siempre y en todos los casos (17). Se la considera una categoría práctica y oportunista (18) o un método inventado por los magistrados para evitar conflictos con los poderes políticos (19). Quizás haya contribuido al actual estado de cosas, la circunstancia que, de ordinario, no existen normas constitucionales ni legales que identifiquen cuáles deben ser tenidas por “cuestiones políticas no justiciables” (20). Aunque debe consignarse que tamaña orfandad legislativa resulta agravada por la jurisprudencia vacilante e incoherente de las Cortes superiores (21), y también por las contradicciones existentes en el punto entre la doctrina judicial y la autoral.
Unos pocos asuntos son, mayoritariamente, reconocidos en la Argentina como formando parte del catálogo de referencia (22); y aún así no todos los aspectos vinculados a ellos se estiman irrevisables judicialmente.
Desde el vamos, queremos dejar en claro que consideramos, con Oyhanarte que “ciertos actos no son justiciables porque su valoración se subordina a la previa verificación de una gran cantidad de complejas circunstancias políticas, económicas y sociales que están más allá de las posibilidades de información y de conocimiento de los jueces” (23).Debemos admitir que la aceptación, con prudencia, de la doctrina judicial de las cuestiones políticas importa la adopción, en alguna medida, de una mirada “desconfiada” hacia los jueces, de inspiración francesa, que no concilia con los antecedentes de nuestra Constitución (24). Eso sí: la aceptación prudencial e intermedia que pregonamos no puede verse empañada por el argumento de que las cuestiones políticas pueden culminar en un conflicto de poderes porque no siempre es así (25) y recibe, además, el refuerzo de que una aplicación desaprensiva y excesiva de la referida doctrina judicial puede acarrear una inconstitucional desprotección de derechos individuales (26).

II. Terminología
Una de las dificultades con las que se enfrenta quien desea conocer el estado de cosas reinante en la materia, radica en la imprecisa terminología empleada por la doctrina autoral. Si bien prevalece el uso de la denominación “cuestiones políticas no justiciables”, con valor equivalente se han utilizado otros apelativos. A saber: “zona de reserva política” (27); ejercicio de facultades privativas” (28); “facultades reservadas” (29); y “actos institucionales”, expresión ésta destinada a identificar los actos del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo no revisables judicialmente y que se orienta a reducir el campo de acción de la susodicha doctrina judicial (30).
Importa, asimismo, reseñar que se han empleado locuciones diferentes para eludir el control judicial de asuntos que en líneas generales no son susceptibles de dicho contralor. Así, Vanossi propone el rótulo “consecuencias justiciables del ejercicio de facultades privativas” (31) y Haro el de “juicios no privativos de los poderes políticos del Estado” (32) Por supuesto que para que reclamen injerencia tales rótulos es menester que exista algún derecho individual lesionado en el marco de lo que sería una “cuestión política” (33)

III. Causas del actual estado de cosas
Son plurales los motivos que han conspirado para que se haya debilitado la doctrina judicial de las cuestiones políticas no justiciables y angostado su campo de acción (34), y no se crea que dicho fenómeno es exclusivamente argentino. Tanto es así que se reconoce que dicho debilitamiento (y consiguiente engrosamiento de las cuestiones justiciables) es uno de los factores que explica la sobrecarga de tareas que pesa sobre los órganos jurisdiccionales en muchos países (35). Si bien, como ya se ha manifestado, debe reputarse que se ha reducido el ámbito de las cuestiones políticas, debe llamarse la atención acerca de que, de algún modo, la reciente teoría de los “derechos imposibles” (36) ha venido a incrementar el terreno de la irrevisabilidad judicial de decisiones provenientes de los poderes políticos del Estado. Son “derechos imposibles” los reconocidos constitucionalmente por un Estado, pero que no pueden ser afrontados por éste por razones, habitualmente, de orden económico (37). Frente a la declaración estatal acerca de la imposibilidad, por ejemplo, de brindar una vivienda digna a todos los habitantes del país, puede el afectado postular judicialmente un control de razonabilidad respecto de la declaración en cuestión y en cuanto le atañe. Al igual que, como se verá más adelante, sucede con varios de los “núcleos” que se consideran cuestiones políticas no justiciables.
Pero volvamos a los motivos de los que veníamos hablando. Entre ellos, podemos destacar, los siguientes: a) existe una mayor sensibilidad popular que determina que la gente ya no se resigne a soportar injusticias (38); b) se da una fuerte incidencia de los medios de comunicación que persuaden a los justiciables respecto de que pueden plantear ante los estrados judiciales, asuntos otrora impensables (39); c) se registra una verdadera “motorización” de la Constitución que tiende a hacer efectivas todas las cláusulas constitucionales (40), en especial las relacionadas con la defensa de los derechos humanos (41); d) la desaparición del contexto en cuyo seno nació la doctrina judicial de las cuestiones políticas, contexto que aconsejaba ser extremadamente cauto y mesurado acerca de sus alcances (42).

IV-Cuáles son los alcances de la inhibición judicial para entender en una cuestión política?
La frontera del epígrafe es una línea móvil y fluctuante. En virtud de ello en la materia sólo es posible aportar cuáles son las tendencias más o menos preponderantes, extraídas de la doctrina judicial y de la autoral.
Si bien se mira, lo que aquí se propone es averiguar cuáles circunstancias justifican que un asunto que normalmente debería generar una inhibición judicial para intervenir en él, sin embargo no la suscita por lo menos respecto de la totalidad de las cuestiones que engloba.
Conocidos son los “núcleos” más aceptados de cuestiones políticas no justiciables (43) a los que ya nos hemos referido ut supra. Aquí, señalaremos algunas áreas donde suele aceptarse que se tornen justiciables costados particulares de asuntos que no lo son.
La doctrina autoral es pródiga en discriminaciones que explicitan de cuáles sectores se trata. Tanto la declaración de estado de sitio (44) como la declaración de intervención federal (45), son áreas donde se han practicado frecuentes discriminaciones en tal sentido. El “núcleo” irrevisable judicialmente está conformado por la decisión política del caso (del Ejecutivo y/o del Legislativo) y no por los actos que concretan el ejercicio de aquélla (46). Sin embargo debe subrayarse que el alcance irrevisable de la decisión política es bastante amplio (47) y que según opinión mayoritaria comprende los presupuestos fácticos de aquélla (48).
El incumplimiento grosero de la Constitución Nacional, ha sido, a veces, objeto del control judicial (49), aunque en materia de cumplimiento de los requisitos necesarios para la creación válida de una ley subsiste una polémica no resuelta (50) acerca de si es un tema justiciable o no.
Por supuesto que las expuestas no son todas las áreas “ de excepción” a las que nos referíamos. Nos hemos limitado a ejemplificar con las más habituales. En lo que insistimos es que en cualquier caso para que se pueda perseguir la revisión judicial de algún aspecto particular de un núcleo “no justiciable”, es menester la existencia de un derecho individual en juego conculcado (51).
Igualmente, se nos ocurre importante consignar cuáles son los conceptos jurídicos a los que más habitualmente se echa mano para incursionar judicialmente en aspectos de ciertas cuestiones políticas no justiciables. Sin duda, que los más invocados son dos: la arbitrariedad y la razonabilidad.
Efectivamente, las medidas de ejecución de actos políticos pueden ser controlados judicialmente cuando involucran una arbitrariedad grave o manifiesta (52). Así, la calificación legislativa de un bien como de utilidad pública en materia expropiatoria, ha sido objeto de revisión judicial cuando ella se ha reputado arbitraria (53), aunque no es pacífica tal opinión. Por nuestra parte, creemos que es acertado el criterio de Palacio cuando apunta: “respecto de la declaración de utilidad pública en los juicios expropiatorios, si bien configura una atribución privativa del legislador cuyo criterio sobre el particular no puede ser sustituido por el de los jueces sin riesgo de quebrantar el principio de la división de poderes, la C.S. ha resuelto que no cabe desconocer la competencia judicial para examinar la causa expropiatoria y la correlativa facultad del expropiado para objetarla, frente a supuestos de gravedad y arbitrariedad extremas, tal lo que ocurre, v.gr. cuando el Estado priva a alguien de la cosa de la que es propietario para entregársela a otra, en exclusivo provecho patrimonial, como dádiva y sin beneficio público alguno” (54). Igualmente, el control de los concursos docentes universitarios se ha concretado en algunos casos, merced a la invocación de arbitrariedad, y a pesar de constituir una actividad normalmente exenta de dicho contralor (55).Quiroga Lavié se ubica en una posición análoga a la de Palacio (56).
El concepto de “razonabilidad jurídica” ha sido prolijamente expuesto por Juan Francisco Linares (57), y su prédica ha encontrado ecos favorables, jurisprudenciales y doctrinarios, aunque no en todas las dimensiones que propone. El mencionado autor distingue entre razonabilidad técnica o interna de la actividad política de que se tratase –que consiste en una cierta proporcionalidad entre los medios elegidos y los fines perseguidos(58)- y la razonabilidad externa o jurídica que confronta, por ejemplo, la Constitución con una ley (59) para verificar si ésta se ajusta al plexo de valores que privilegia aquélla. Si no existe ajuste entre una y otra, la ley será irrazonable y no aplicable. Claro está que, según la concepción de Linares, una ley puede ser razonable técnicamente, pero irrazonable jurídicamente.
Salvo supuestos de excepción, únicamente el control judicial de razonabilidad técnica ha sido recibido por los estrados judiciales, pues los jueces no pueden sustituir el criterio de eficacia económica y social que es de exclusiva incumbencia de los poderes políticos del Estado (60).Sagüés recuerda que “la evaluación de la conveniencia o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para alcanzar los fines por él propuestos es materia ajena al Poder Judicial. Este solamente juzga la razonabilidad de dichos medios; esto es, si son proporcionados a los fines y se media o no restricción constitucional a los derechos individuales afectados” (61).
Precisando aún más el perfil del control de razonabilidad técnica mencionado, conviene traer a colación que no corresponde a los jueces valorar si el medio elegido por el poder político del caso es el mejor entre varios posibles. A los jueces debe bastarle con que el medio elegido sea uno de los posibles y que él tenga una cierta proporcionalidad con el fin buscado (62).
La exigencia de razonabilidad técnica en la actividad de los poderes políticos es una garantía innominada, con sustento en los artículos 16, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional (63).
Cuando entra en juego el aludido control de razonabilidad técnica de una acto político del Estado que puede comprometer derechos de contenido extrapatrimonial, algunos son de la opinión que existiría una presunción iuris tantum de inconstitucionalidad de la regulación estatal correspondiente (64).
El control de razonabilidad técnica es de frecuente uso para desechar la constitucionalidad de actos derivados de una declaración de estado de sitio o de una intervención federal.

V- Apostillas procedimentales
Si bien lo habitual es que las cuestiones políticas no justiciables constituyan preocupación de los tribunales supremos, no faltan ocasiones en que el tema es planteado a los jueces de grado. Por ello es que pueden ser materia, de una desestimación in limine por “improponibilidad objetiva de la pretensión” de una pretensión que persiga el conocimiento de una cuestión política (65). El Poder Judicial todo es el que está inhibido para abocarse a entender respecto de actos políticos llevados a cabo por otros poderes del Estado (66). Sin embargo, cabe acotar que por lo común los tribunales de grado no rechazan in limine una pretensión por contener una cuestión política (67). También merece una reflexión complementaria el hecho de que, claro está, puede suceder que se plantee ante un tribunal supremo pero en instancia originaria, una cuestión política- Ella, obviamente, también puede y debe ser desestimada in limine.
En algunos lugares, el tópico ha sido objeto de regulación legal bastante explícita (68). Es preciso traer a cuento que “la improponibilidad objetiva de la pretensión y el defecto absoluto en la facultad de juzgar son la misma cosa mirada desde ángulos distintos. Si se observa la situación desde el punto de vista del pretensor, se dirá que se está ante una demanda objetivamente improponible; si en cambio, se mira la coyuntura desde la óptica del tribunal interviniente se dirá que concurre un defecto absoluto en la facultad de juzgar el caso” (69); y también que, en la duda acerca de si se trata de una cuestión política o no, el tribunal interviniente no debe rechazar in limine la pretensión, debiendo, en cambio, sustanciarla (70).De todos modos, aunque se le hubiera dado trámite, equivocadamente, a una pretensión con contenido político, ello no empece a que en cualquier estado de la causa se declare que el asunto no es de incumbencia de los órganos jurisdiccionales (71)

VI. Paneo jurisprudencial
Sin afán exhaustivo alguno y al sólo efecto de mostrar el manejo del tema por parte de tribunales supremos argentinos distintos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuya jurisprudencia en la materia es más conocida, es que a continuación citamos precedentes provenientes de los tribunales cimeros provinciales de Córdoba, Corrientes, Mendoza y Santa Fe.
Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba
a)“Sindicato de Luz y Fuerza c/ Provincia de Córdoba- Acción de inconstitucionalidad”, Resolución del 18/12/2000
Se había impugnado la ley provincial nº 8837 entre otras razones por irregularidades relacionadas con el procedimiento de votación interna, de preparación y emisión de la voluntad legislativa. Se imputaba que se había violado el Reglamento parlamentario del Honorable Senado al pedirse la aprobación en general del Proyecto y luego omitirse la aprobación en particular de algunos artículos. La Corte cordobesa considera revisables las leyes por vicios graves suscitados durante su tramitación parlamentaria que hayan determinado que no sea una expresión genuina de la voluntad del órgano legislativo. En el caso, estimó que había mediado una aprobación implícita de todo el articulado.
b) “García, Eduardo y/otra –Acción declarativa de inconstitucionalidad”, resolución del 17 de agosto de 2001
Se impugnó la constitucionalidad de la ley provincial nº 8947 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional por no haberse respetado el procedimiento constitucionalmente fijado al efecto, determinar los puntos a reformar y cómo se debe reformar; denunciándose una invasión de las facultades del poder constituyente . El tribunal cordobés declaró cuestión judiciable a la propuesta.

2.Superior Tribunal de Justicia de Corrientes
a) “Badaracco –Plantea nulidad de inexistencia de sesión Cámara de Diputados”, resolución del 27 de marzo de 1996.
Se plantea si es una cuestión política dirimir un conflicto propio de otro de los poderes del Estado. En la especie, el pedido de un diputado que, mediante una medida innovativa, postula que se retrotraiga la situación al momento anterior (hora diez del 27 de marzo de 1996) en que se produjera la aceptación de su inexistente renuncia, vía fax, como diputado provincial. El Superior tribunal correntino hizo lugar a la medida innovativa solicitada disponiendo su reincorporación cautelar, alegando que excepcionalmente corresponde el control judicial de los actos de los otros poderes del Estado cuando se ha invocado la frustración de un derecho subjetivo de raíz constitucional, cual es el de mantener la condición de diputado, calificando la cuestión como de inequívoca gravedad institucional.

b) “Testimonio de apelación en autos “Domínguez de Villa, Carmen c. Estado de la Provincia de Corrientes” (Intervención federal). “Acción de Amparo”,resolución del 3 de febrero de 2000
En el caso, se perseguia la revisión de facultades que tiene el interventor federal como consecuencia de la ley de Intervención nº 25236 que abarca los tres poderes de la Provincia de Corrientes. El tribunal cimero correntino declaró que el nombramiento o remoción de magistrados o funcionarios es una cuestión meramente política exento del control judicial
c) “Incidente de medidas cautelares. Poder Ejecutivo de la Provincia de Corrientes c/Poder Legislativo Provincial.-Conflicto de Poderes” resolución nº 69 del 17 de setiembre de 2004.
El Poder Ejecutivo cuestiona leyes que ordenan la reincorporación de empleados dejados cesantes en reparticiones del Poder Ejecutivo. Este pide una medida cautelar tendiente a suspender los efectos de dichas leyes. El Superior tribunal hizo lugar a la suspensión de la medida cautelar requerida, declarando que no es cuestión política interpretar las normas constitucionales para establecer si un asunto ha sido conferido o no a un poder del Estado o si la acción de un poder estatal ha excedido las facultades que se le han otorgado.

3) Suprema Corte de Justicia de Mendoza
a)“Orozco de Muñoz, María Josefina c/Gobierno de la Provincia”, resolución del 27 de septiembre de 1984.
Se declaró en la oportunidad que “cabe recordar que este tribunal en su actual composición ha declarado cuestión justiciable (no política) a las referidas a cesantías dispuestas por el Poder Administrador sin sumario previo fundadas en la causal de ser el agente un factor real o potencial de perturbación del normal funcionamiento del organismo al cual pertenece...No se discute el derecho de la Administración a prescindir de sus agentes cuando los cargos deben suprimirse por razones de economía y otras igualmente razonables, pero cuando la cesantía implica un juicio de valor sobre la conducta del agente público –tal lo que ocurre con la expresión factor real o potencial de perturbación- la prescindibilidad, el dar de baja, la cesantía, etc. no pueden ser ordenadas sin una motivación suficiente y sin que se haya dado al lesionado suficiente derecho de defensa.
b) “Unión del Centro Democrático y/o c. Gobierno de Mendoza, resolución del 4 de mayo de 1989”(72)
En el caso se desechó judicialmente la impugnación efectuada a un decreto del Poder Ejecutivo provincial que convocó a elecciones de convencionales constituyentes para reformar la Constitución de Mendoza. La impugnación se basaba en que no habría mediado mayoría de electores a favor de la reforma en la consulta popular que se hiciera, pues aquélla se debía calcular sobre el total de empadronados con derecho a sufragio y no solamente sobre los votos emitidos. La demandada sostenía que el asunto era de competencia exclusiva de la Junta Electoral Provincial. La Corte mendocina diferencia entre cuestiones políticas y cuestiones institucionales, manifestando que sólo éstas son irrevisables constitucionalmente. Las últimas se caracterizan por su vinculación con la organización y subsistencia del Estado y también porque la emisión de actos institucionales son de tinte discrecional, aunque algunos aspectos sean reglados. La confusión entre “actos políticos” y “actos institucionales” habría traído, a juicio de la Corte mendocina, como errónea consecuencia considerar cuestión no justiciable al derecho electoral. Afirma, además, que cuando lo debatido es eminentemente jurídico, es revisable judicialmente.
3. Corte Suprema de Justicia de Santa Fe
a)”Holder, Joel y otros –Recurso de Inconstitucionalidad”, resolución del 29/11/1994
Se recurre de una resolución del tribunal electoral que había denegado pedidos de justificación por no haber votado a raíz de ser objetores de conciencia por profesar un culto reconocido que impide elegir autoridades. Se plantea la inconstitucionalidad del sufragio obligatorio por colisionar en la especie con la libertad de cultos. La Corte santafesina consideró que no se trataba de una cuestión política, pese a ser un asunto electoral.
c) “Decoud, Rubén-Lesiones graves-Recurso de Inconstitucionalidad”, resolución del 7/6/1995.
Se discutía si un juez de primera instancia de circuito designado originariamente sin acuerdo legislativo gozaba del antejuicio del que disfrutan los magistrados con acuerdo, dado que con posterioridad a su nombramiento los jueces de circuito tuvieron acuerdo legislativo. En el caso, el tribunal santafesino desarrolló muy extensamente la doctrina de las cuestiones políticas, estimando que el acuerdo para los jueces es un acto complejo pero “político”, desestimando en el caso la injerencia del principio de razonabilidad. Importa subrayar que declaró que estimar que había mediado un “acuerdo implícito” en el caso, importaría una invasión y sustitución de actividad estatal que necesariamente deben realizar el Poder Ejecutivo y la Asamblea legislativa

d) “Donayo Oscar y/o c.Provincia de Santa Fe-Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción”, resolución del 19/6/97
Los recurrentes eran dependientes del Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Provincia de Santa Fe. Se recuerda que las retribuciones de los empleados estatales normalmente se determinan según atribuciones esencialmente discrecionales de las autoridades correspondientes, estrechamente vinculadas con la ponderación de circunstancias políticas, económicas, sociales o de otra índole, pero siempre ajenas, todas ellas, a la valoración de los jueces. En el caso, la pretensión estaba dirigida a la percepción de diferencias salariales originadas en el “congelamiento” de unos adicionales. La Corte santafesina insiste en su jurisprudencia acerca de que el órgano jurisdiccional no puede sustituir a la Administración ni al órgano deliberativo en la apreciación de la conveniencia, mérito u oportunidad de un determinado régimen salarial porque ello importaría invadir la esfera propia de sus potestades, contrariando el principio republicano de división de poderes.

VIII. Conclusiones
1. Las cuestiones políticas son “las que los jueces dicen que son” (73). No existe número de ellas fijo y determinado. Por el contrario, es fluctuante dependiendo, en muy buena medida, de las circunstancias del caso. En la duda, se debe considerar que no se está frente a una cuestión política no justiciable.
2. De todas maneras, se nota un angostamiento de las cuestiones políticas no justiciables, aunque contrapesada un tanto por la aparición de la teoría de los “derechos imposibles”. La doctrina judicial, en general, se orienta hacia una mayor justiciabilidad, pero manteniendo un espacio reservado para las cuestiones políticas (74).
3. Lo que escapa a la competencia del Poder Judicial es la revisabilidad del juicio de valor de la decisión política, pero no las proyecciones del acto político sobre los derechos individuales.(75)
4. Cuando se legitima el control judicial, a pedido de parte legitimada que invoca que se han violado sus derechos individuales, de ciertos aspectos de una decisión política es porque ella misma o sus derivaciones son susceptibles de una evaluación predominantemente normativa(76).
5. En lo atinente a la revisabilidad judicial de aspectos no estrictamente políticos de decisiones de los poderes políticos del Estado, los conceptos de arbitrariedad y razonabilidad constituyen herramientas inapreciables para ejercer el contralor judicial de los actos de ejecución derivados de actos políticos.

- N O T A S-
(1)BOFFI BOGGERO, Luis, “Nuevamente sobre las llamadas cuestiones políticas” en La Ley T 156, pág. 1152.
(2)PEYRANO, Jorge W., “Los argumentos laterales (a mayor abundamiento, obiter dicta y conjetural) del discurso judicial y la supremacía ideológica de los derechos del consumidor y del usuario, en “Tutela procesal del consumidor y del usuario”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2000, Editorial Panamericana, página 132 y siguientes.
(3)SAGÜÉS, Néstor, “Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de la coalición contra Irak”, en Jurisprudencia Argentina 2005, III, página 1175.
(4)CASIELLO, Juan, “Derecho Constitucional Argentino”, Buenos Aires 1954, Editorial Perrot, página 125.
(5)Fallos 53, página 420/5.
(6)Fallos 2, página 253/60.
(7)SAGÜÉS, Néstor, “Estado social de Derecho y derechos imposibles”, en Jurisprudencia Argentina, boletín del 6 de abril de 2005, página 4.
(8)Conf. “Teoría Constitucional”, de Jorge Vanossi, Buenos Aires 1976, Editorial Depalma, tomo 2, página 158. El prestigioso constitucionalista, comulgando con ideas de Sánchez Viamonte y de Joaquín V. González considera que el tenor del artículo 100 (hoy artículo 116) de la Constitución Nacional brinda adecuado soporte para reducir al mínimo la órbita de las cuestiones políticas no justiciables.
(9)PALACIO, Lino, “El recurso extraordinario federal. Teoría y técnica” Buenos Aires 1922, Editorial Abeledo Perrot, página 120.
(10)OYHANARTE, Julio, “Cuestiones no justiciables”, en “Temas de casación y recursos extraordinarios”, obra colectiva en homenaje a Augusto Morello, Buenos Aires 1982, Editorial Platense, página 145, señala que el artículo 116 de la Constitución Nacional no regiría para los jueces provinciales. Ello marcaría una diferencia entre el Poder Judicial de la Nación y el de las Provincias que es de muy difícil justificación racional.
(11)Ibídem, página 147: “...mientras las facultades del Ejecutivo y el Legislativo están subordinadas al control judicial, la única limitación que pesa sobre los jueces es su propio sentido del self restraint. Para la eliminación de leyes incorrectas no debe recurrirse a los tribunales, sino a los comicios”.
(12)BIDART CAMPOS, Germán, “La jurisdicción judicial y las cuestiones políticas”, en El Derecho Tomo 9, página 916.
(13)BOFFI BOGGERO, Luis, página 1150.
(14)VANOSSI, ob.cit.página 178.
(15)Ibídem, página 160.
(16)SAGÜÉS, Néstor, “Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de la coalición contra Irak”, página 1177.
(17)PALACIO, ob.cit.página 120.
(18)VANOSSI, ob.cit.página 168.
(19)SAGÜÉS, Néstor, “Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables a propósito de la coalición contra Irak”, página 1178.
(20)SAGÜÉS, Néstor “Recurso extraordinario” 4ª edición, Buenos Aires 2002, Editorial Astrea, tomo 1, página 149.
(21)Ibídem, página 167.
(22)VANOSSI, ob.cit.página 197. Serían cuestiones políticas no justiciables, mayoritariamente reconocidas: la declaración del estado de sitio; declaración de guerra y de paz; declaración de reconocimiento de otros gobiernos o de nuevos Estados; declaración de la intervención federal.
(23)OYHANARTE, ob.cit.página 146.
(24)VANOSSI, ob.cit.página 187.
(25)Ibídem, página 191.
(26)MORELLO, Augusto, “El nuevo horizonte del Derecho Procesal”, Santa Fe 2005, Editorial Rubinzal Culzoni, página 523.
(27)HARO, Ricardo, “Las cuestiones políticas: prudencia o evasión judicial?” en La Ley 1991- D página 1063.
(28)VANOSSI, ob.cit.página 197.
(29)SAGÜÉS Néstor, “El recurso extraordinario”, página 149.
(30)Ibídem, página 159.
(31)VANOSSI, ob.cit.página 207.
(32)HARO, ob.cit.página 1066.
(33)SAGÜÉS, Néstor, “El recurso extraordinario”, página 167 y VANOSSI, ob.cit.página 183.
(34) MORELLO, ob.cit. página 517 y SAGÜÉS, Néstor “Reflexiones sobre las cuestiones políticas no justiciables a propósito de la coalición contra Irak”, página 1177.
(35)BERIZONCE, Roberto, “El juez y la magistratura” Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 44.
(36)Vide de Néstor SAGÜÉS, el trabajo citado en nota 7.
(37)Ibídem, página 3.
(38)Ibídem, página 6.
(39)PEYRANO, Jorge W., “El proceso civil que viene” en el libro del Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho, Córdoba 1999, página 811: “En la existencia de los referidos reclamos, mucho tiene que ver el hecho de que los medios de comunicación ( en especial, la televisión) al favorecer el conocimiento de lo que está aconteciendo en otros lugares y al otorgarle protagonismo social a los “demandantes de justicia” vienen a realimentar y a exacerbar a límites inaceptables las apetencias de los justiciables”
(40)SAGÜÉS, Néstor, “Estado social de Derecho y derechos imposibles”, página 7.
(41)SAGÜÉS, Néstor, “Reflexiones sobre las cuestiones políticas no justiciables a propósito de la coalición contra Irak”, página 1179.
(42)Ibídem, página 1176.
(43)Vide nota nº22.
(44)VANOSSI, ob.cit.página 166.
(45)Ibídem página 199.
(46)El precedente de la Corte federal argentina derivado del caso “Sofía” (Fallos 243, página 504), constituye un verdadero leading case en materia de revisibilidad judicial de ciertos aspectos de decisiones políticas no justiciables en principio.
(47)SAGÜÉS, Néstor, “El recurso extraordinario”, página 150.
(48)Fallos 154, 192.
(49)QUIROGA LAVIÉ, Humberto y otros autores, “Derecho Constitucional Argentino”, Santa Fe 2001, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo 2, página 824.
(50)HARO, Ricardo, ob.cit.página 1051 y siguientes.
(51)VANOSSI, ob.cit.página 193.
(52) Ibídem, página 204.
(53)QUIROGA LAVIÉ, Humberto y otros autores ob.cit.página 739.
(54)PALACIO, ob.cit.página 126.
(55)Ibídem, ob.cit.página 130.
(56)QUIROGA LAVIÉ Humberto y otros ob.cit.página 739.
(57)LINARES, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, 2da edición, Buenos Aires 1970, Editorial Astrea.
(58)Ibídem, página 133.
(59)QUIROGA LAVIÉ, Humberto y otros autores, ob.cit.página 768.
(60)Ibídem, página 769.
(61)SAGÜÉS, Néstor, “El recurso extraordinario” página 153.
(62)QUIROGA LAVIÉ, Humberto y otros autores, ob.cit. pág 769.
(63)Ibídem, página 766.
(64)Ibídem, página 767: “La ya apuntada distinción realizada en derechos civiles entre los derechos de contenido patrimonial y extrapatrimonial, también repercute en el subprincipio razonabilidad. A la par que los patrimoniales admiten una mayor reglamentación, el test de razonabilidad para la reglamentación de los extrapatrimoniales debe ser más exigente en razón de ser esenciales para el mantenimiento de la dignidad humana. Ello se traduce en considerar que toda regulación de estos derechos está teñida de una presunción iuris tantum de inconstitucionalidad que para superarla coloca la carga de la prueba en cabeza de las propias autoridades. Esta regla tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte de los EEUU, donde se la conoce como doctrina de las “libertades preferidas”.
(65)Conf. “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis exegético. Jurisprudencia. Legislación. Doctrina”, obra colectiva dirigida por Jorge W.Peyrano, 3ª edición, Rosario 2004, Editorial Juris, tomo 1, página 14.
(66)Fallos 53, 431; 54,181; 154,199; 172, 366; 177,396; 187,79; 187,84; 208,127; 208,186; 215,157.
(67)BIDART CAMPOS, ob.cit.página 916 al pie.
(68)Artículo 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe: “...Cuando la decisión de la demanda no corresponde en absoluto al Poder Judicial, el tribunal deberá declararlo así en cualquier etapa o grado, de oficio o a pedido de parte”.
(69)PEYRANO, Jorge W., “Rechazo in limine de la demanda”, en “El proceso atípico” Buenos Aires 1993, Editorial Universidad, página 73.
(70)Ibídem, página 67.
(71)Ibídem, página 69.
(72)El Derecho Tomo 133, página 721.
(73)HARO, Ricardo ob.cit.página 1051.
(74)MORELLO ob.cit.página 523.
(75)LINARES QUINTANA, Segundo, “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Buenos Aires 1981,Editorial Plus Ultra, tomo 2, página 151 y siguientes.
(76)HARO, ob.cit.página 1063.

Derecho de Protesta Vs. Derecho de Circulación

2010-02-17T14:47:00.000-08:00